發(fā)表評論 “老鼠倉”的本質(zhì)是背信行為，依據《信托法》、《證券投資基金法》的規定，應將“老鼠倉”所得收益收歸基金財產(chǎn)所有，并追究刑事責任。
4月21日，中國證監會(huì )公布了對基金業(yè)“老鼠倉”的第一張罰單，阿爾法基金經(jīng)理助理唐建因“老鼠倉”事件被處以罰款50萬(wàn)元、沒(méi)收違法所得152萬(wàn)余元、終身市場(chǎng)禁入。廣大基民認為，對“老鼠倉”應當嚴刑峻法。對此，中國證監會(huì )有關(guān)部門(mén)負責人解釋說(shuō)，對“老鼠倉”的查處僅止于行政處罰，是因為刑法沒(méi)有明確規定這類(lèi)行為構成犯罪。5月14日，檢察日報社和中國人民大學(xué)商法研究所聯(lián)合舉辦專(zhuān)場(chǎng)研討會(huì )，探求“老鼠倉”的法律責任。
一、“老鼠倉”是什么性質(zhì)的行為
主持人：最近，中國證監會(huì )公布了對基金從業(yè)人員唐建私設“老鼠倉”事件的處罰結果，可謂一石激起千層浪�；窦娂娰|(zhì)疑“老鼠倉”是否應該一罰了之。本期論衡要探討的是，對于“老鼠倉”，我們是否應該僅止于行政處罰？如果不是，那又如何建立“老鼠倉”的法律責任體系？從運作方式看，“老鼠倉”即證券市場(chǎng)中管理公眾資金的人在用公眾資金購買(mǎi)某一股票之前，自己搶先低價(jià)買(mǎi)入這種股票，待用公眾資金將該股票價(jià)格拉升到一定價(jià)位時(shí)再賣(mài)出自己所購買(mǎi)的股票，獲取巨大價(jià)差的牟利行為。請問(wèn)，如何判斷這種“老鼠倉”的法律性質(zhì)。
王利明：“老鼠倉”是近年來(lái)我國基金業(yè)迅速發(fā)展過(guò)程中出現的一個(gè)問(wèn)題。作為一種不誠信行為，“老鼠倉”事關(guān)重大，甚至直接影響到整個(gè)基金業(yè)的生存。因為基金市場(chǎng)是一個(gè)信譽(yù)市場(chǎng)，要求高度誠信，基金制度的架構與運行都是建立在委托人和受托人之間的信任關(guān)系上。對于“老鼠倉”這種破壞基金市場(chǎng)賴(lài)以存續的“信任關(guān)系”的行為，給予單純的行政處罰是遠遠不夠的。我建議從侵權法的角度加大“老鼠倉”的民事賠償力度，以及給予相應的刑事制裁。這可能是目前處理“老鼠倉”問(wèn)題和建立相應的長(cháng)效治理機制必須重點(diǎn)考慮的方面。
張開(kāi)平：“老鼠倉”是一個(gè)從國外傳進(jìn)來(lái)的證券業(yè)術(shù)語(yǔ)，即“先跑的鼠”，原意是指證券市場(chǎng)上一旦有某種消息會(huì )對股價(jià)的漲跌產(chǎn)生明顯影響，總有一些最先獲知這一消息的人能夠在交易中獲利或躲避風(fēng)險。目前，“老鼠倉”在我國還不是一個(gè)法律概念，內容比較模糊。把握“老鼠倉”的性質(zhì)，還得從它的行為特征入手。一般而言，“老鼠倉”可能涉嫌內幕交易、操縱市場(chǎng)和違背職守三種違法情形。
董安生：就今天討論的唐建“老鼠倉”事件看，“老鼠倉”是受托人違反其對委托人負有的信托義務(wù)的行為。中國證監會(huì )將唐建的行為定性為背信行為，是非常準確的。但是，這種背信行為不能簡(jiǎn)單地看做是違約行為，而應當看做是一種侵權行為。在基金市場(chǎng)上，背信行為比一般違約行為的危害性更大，這也是剛才王利明院長(cháng)強調必須從侵權法的角度來(lái)看待“老鼠倉”問(wèn)題的原因所在。
劉俊海：將“老鼠倉”界定為一種背信行為，是沒(méi)有任何疑議的。目前調整基金業(yè)最重要的法律是《證券投資基金法》，這部法律的一個(gè)特征是用信托關(guān)系來(lái)約束基金管理公司與投資者之間的關(guān)系。在這種基金信托關(guān)系中，投資者是委托人，也是受益人，基金管理公司則是受托人�！袄鲜髠}”的違法性恰恰就在于作為受托人的基金管理公司或其從業(yè)人員違反了信托義務(wù)。
曾獻文(檢察日報社記者)：“老鼠倉”肯定是背信行為，但籠統地說(shuō)是背信行為還不夠。因為按照我國相關(guān)法律規定，追究背信責任必須具備“給委托人造成損失”的要件。而要證實(shí)“老鼠倉”給委托人造成了損失是很困難的。這也是唐建向中國證監會(huì )一再申辯自己的行為并沒(méi)有損害基金投資者利益的意義所在。我覺(jué)得，將“老鼠倉”定性為競業(yè)行為可能更有助于我們解決問(wèn)題。其理由有三：第一，基金管理公司的受托職責是購買(mǎi)證券，而“老鼠倉”也是基金管理公司的從業(yè)人員購買(mǎi)證券，兩者的行為性質(zhì)一樣；第二，基金管理公司是基于自己獨特的市場(chǎng)分析與判斷決定購買(mǎi)某一證券，而“老鼠倉”也是基金管理公司的從業(yè)人員違規利用了基金管理公司的這一分析與判斷購買(mǎi)證券，兩者的投資基礎一樣；第三，“老鼠倉”的搶先購買(mǎi)行為使得其后基金管理公司的購買(mǎi)成本增加，兩者在利益上存在著(zhù)對立與沖突。
王保樹(shù)：違背信托義務(wù)的背信行為是一個(gè)內容比較廣泛的概念，就“老鼠倉”而言，其違背的其實(shí)是信托義務(wù)里面的忠實(shí)義務(wù)，即受托人忠于委托人利益的義務(wù)，這種義務(wù)要求受托人在從事委托事項過(guò)程中不得實(shí)施與委托人利益相沖突的行為。競業(yè)行為就是受托人違反忠實(shí)義務(wù)的一種表現。因此，說(shuō)“老鼠倉”是背信行為或者競業(yè)行為并不矛盾。
二、如何處理“老鼠倉”非法所得
主持人：如果將“老鼠倉”定性為背信行為，尤其是違反忠實(shí)義務(wù)的行為，那么，中國證監會(huì )沒(méi)收唐建私建“老鼠倉”所獲得的152萬(wàn)余元收入似乎是值得質(zhì)疑的。按照我國公司法和信托法的規定，受托人違背對委托人的忠實(shí)義務(wù)而實(shí)施沖突交易所獲得的收益，應該收歸委托人所有。但是，《證券投資基金法》本身卻沒(méi)有作出這樣的規定。
董安生：這并不表明法律之間存在不一致�！蹲C券投資基金法》第二條規定：“本法未規定的，適用信托法、證券法和其他有關(guān)法律、法規的規定�！倍凑铡缎磐蟹ā返诙鶙l的規定，受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益。受托人違反規定，利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產(chǎn)。就“老鼠倉”來(lái)說(shuō)，雖然不見(jiàn)得是直接利用基金財產(chǎn)低位建倉，但絕對是利用基金財產(chǎn)拉升股價(jià)而謀取利益的。因此，也可以將這種行為視為是受托人利用信托財產(chǎn)(基金財產(chǎn))謀取利益，其收入依法應該收歸基金財產(chǎn)所有。這就是制裁背信行為的歸入權。
彭冰：事實(shí)上，只要我們認真閱讀一下證監會(huì )對唐建的行政處罰書(shū)，就會(huì )發(fā)現其中存在一些矛盾。一方面，它適用了《證券投資基金法》第十八條和第九十七條規定；另一方面，它又適用了《證券法》第四十三條和第一百九十九條的規定。依據《證券投資基金法》上述兩條規定，基金管理公司的董事、監事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員，不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動(dòng)。違反者，應依法承擔賠償責任；情節嚴重的，取消基金從業(yè)資格；構成犯罪的，依法追究刑事責任。而依據《證券法》的上述規定，證券交易所、證券公司和證券登記結算機構的從業(yè)人員、證券監督管理機構的工作人員以及法律、行政法規禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定期限內不得直接或者以化名、借他人名義持有和買(mǎi)賣(mài)股票。違反者，證券監管部門(mén)可以沒(méi)收違法所得，并處以買(mǎi)賣(mài)股票等值以下的罰款。顯然，依據《證券投資基金法》的規定，證監會(huì )無(wú)權對“老鼠倉”實(shí)施罰款和沒(méi)收違法所得兩種行政處罰。因此，證監會(huì )主要是依據《證券法》進(jìn)行處罰，但是《證券法》本身并沒(méi)有禁止基金從業(yè)人員購買(mǎi)股票。實(shí)際上，證監會(huì )是借用了1993年國務(wù)院頒布的《股票發(fā)行和交易管理暫行條例》，該條例第三十九條規定，證券業(yè)從業(yè)人員、證券業(yè)管理人員和國家規定禁止買(mǎi)賣(mài)股票的其他人員，不得直接或者間接持有、買(mǎi)賣(mài)股票。
曾獻文：如果說(shuō)“老鼠倉”是競業(yè)行為，那么依據《公司法》第一百四十九條規定，董事、高級管理人員擅自為自己或者他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)業(yè)務(wù)所獲得的收入，應該歸公司所有。就證券投資基金而言，基金管理公司的董事、經(jīng)理等高管人員是為基金財產(chǎn)而非基金管理公司買(mǎi)賣(mài)證券。因此，他們違法從事“老鼠倉”行為獲得的收入應該轉歸基金財產(chǎn)所有。
王保樹(shù)：我也注意到，證監會(huì )在唐建行政處罰書(shū)中前面說(shuō)唐建是如何違背忠實(shí)義務(wù)的，后面又說(shuō)他是如何違反證券法規定的。嚴格來(lái)說(shuō)，處理“老鼠倉”這種背信行為，首先應該優(yōu)先適用《證券投資基金法》、《信托法》和《公司法》的規定。按照這三部法律關(guān)于高管人員違背忠實(shí)義務(wù)的處理規定，“老鼠倉”的收入應該歸基金財產(chǎn)所有，不能沒(méi)收。
三、可否對“老鼠倉”提起賠償訴訟
主持人：在唐建“老鼠倉”問(wèn)題上，令人納悶的是，為什么至今沒(méi)有投資者站出來(lái)起訴唐建要求賠償損失呢？因為無(wú)論是在剛才各位專(zhuān)家所說(shuō)的歸入權情況下，還是在有證據證明“老鼠倉”給基金投資者造成了具體損失的情況下，基金投資者都可以行使自己的訴權。
董安生：在我國，投資者不僅在“老鼠倉”問(wèn)題上可以主張歸入權，而且在內幕交易問(wèn)題上也可以主張歸入權，但為什么至今還沒(méi)有幾例這樣的歸入權訴訟？其關(guān)鍵原因在于我們的訴訟機制存在問(wèn)題�，F在的民事訴訟制度無(wú)法激勵投資者提起歸入權訴訟或者侵權賠償訴訟。在美國，敗訴方是要承擔勝訴方的所有訴訟費用和律師費的，在“老鼠倉”的情況下，還可以分享一定比例的收入。但在我國，這些激勵措施完全不存在，投資者提起證券民事訴訟可能得不償失。在我的印象里，這方面只有兩個(gè)仲裁案件裁決敗訴方要負擔律師費，法院好像還沒(méi)有過(guò)賠償勝訴方律師費的判決。
劉俊海：我非常贊成用民事責任來(lái)制裁“老鼠倉”，加大對失信人員的處罰力度。如何提高違法者的違法成本，降低投資者的維權成本，確實(shí)需要重新考慮。律師費是當事人直接花費的錢(qián)，是實(shí)際損失，而且是派生出來(lái)的直接損失。各級法院可以合理借鑒主流仲裁機構的這一做法，判令敗訴方既要承擔訴訟費用，也要承擔合理的律師費，以及原告為維權所支付的交通費和誤工費。在此之外，我們還可以考慮設置某些激勵機制，引導基金從業(yè)人員為基金投資者利益最大化而努力。如可以考慮允許基金從業(yè)人員買(mǎi)賣(mài)股票，但必須公示，以此建立基金從業(yè)人員與基金財產(chǎn)的財富共享機制。
張開(kāi)平：民事責任固然是解決“老鼠倉”的有效方法，但并非治本之策�，F在之所以有“老鼠倉”，歸根結底是因為證券市場(chǎng)存在價(jià)格會(huì )因某些信息而產(chǎn)生暴漲暴跌的現象。如果價(jià)格對信息不是那么敏感，“老鼠倉”問(wèn)題就會(huì )明顯減少。從這一認識出發(fā)，如果我們能夠將現在的“T＋1”證券交易模式改為“T＋5”，即今天買(mǎi)進(jìn)的證券必須在5天后才能賣(mài)出，那么出現“老鼠倉”的幾率就會(huì )大大降低。當然，隨著(zhù)金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營(yíng)趨勢的出現，證券、保險、銀行和信托之間的利益趨同化越發(fā)明顯，這些利益集團很難認可“T＋1”這種交易模式。
四、“老鼠倉”應否承擔刑事責任
主持人：上面我們分別討論了“老鼠倉”的行為性質(zhì)和民事責任，可以看出“老鼠倉”的社會(huì )危害性很大。但據中國證監會(huì )的解釋?zhuān)壳拔覀冞�不能追究“老鼠倉”的刑事責任。請問(wèn)，根據現行刑法規定，“老鼠倉”是否構成犯罪，如果不構成犯罪，有無(wú)必要通過(guò)解釋或者修法追究這種行為的刑事責任？
彭冰：“老鼠倉”不但違反了證券業(yè)從業(yè)人員不得直接或間接買(mǎi)賣(mài)股票的規定，而且還違背了信托法上的受信義務(wù)。對于這樣一種嚴重違法行為，應該給予刑事制裁。
劉明祥：“老鼠倉”是行為人利用因職務(wù)所獲得的信息搶先買(mǎi)入證券的行為，這種行為與其職務(wù)職責相沖突。按照罪刑法定原則，目前我們還不能追究“老鼠倉”的刑事責任。但是，從各位專(zhuān)家的討論看，“老鼠倉”是一種社會(huì )危害性比較嚴重的違法行為，需要給予刑事制裁。那么，刑法如何制裁“老鼠倉”行為？在國外，如德、日刑法中，都規定了普通的背信罪。凡是受托人基于加害目的實(shí)施違背任務(wù)的行為，給委托人造成一定財產(chǎn)損失的，就構成背信罪，必須承擔刑事責任。所以有人呼吁我國刑法增設背信罪。在我國，雖然刑法沒(méi)有規定普通的背信罪，但對許多特殊背信行為規定了犯罪。如《刑法修正案(六)》就規定了背信損害上市公司利益罪和背信運用委托財產(chǎn)罪，刑法典規定了職務(wù)侵占罪、非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪、徇私舞弊低價(jià)折股罪等等。如果我國刑法也設置這樣一個(gè)背信罪，那么肯定可以將“老鼠倉”納入其中并給予刑事制裁，但這樣做也會(huì )引發(fā)一些問(wèn)題。其一，這樣一個(gè)能夠規制所有普通背信行為的罪名，很可能形成一個(gè)新的“口袋罪”；其二，普通背信罪不能精確區分不同類(lèi)型的背信行為的社會(huì )危害程度，也不能顯示處罰上的差異。所以，較好的辦法是針對“老鼠倉”單獨設立一個(gè)新罪名，如金融機構從業(yè)人員背信罪。
黎宏：在解決“老鼠倉”問(wèn)題上，設立一個(gè)新罪名確實(shí)是一種辦法，但我認為，如果能夠通過(guò)解釋學(xué)將這類(lèi)犯罪納入原有罪名中，可能更好。這樣既可以保持刑法的相對穩定性，又可以避免相關(guān)罪刑條款之間的沖突�；谶@樣一種思維，我覺(jué)得可以將“老鼠倉”納入現在的職務(wù)侵占罪中。職務(wù)侵占罪的核心是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利將本單位的財物非法占為己有。依照現在的理解，此處的“財物”包括財產(chǎn)性利益，凡利用職務(wù)之便將單位原本應該得到的財產(chǎn)性利益轉為個(gè)人所有的，亦構成侵占。按照剛才民法學(xué)者們的意見(jiàn)，“老鼠倉”所獲得的收入應該歸基金財產(chǎn)所有，因此，在基金從業(yè)人員違法私建“老鼠倉”并將由此獲得的收入占為己有的情況下，成立職務(wù)侵占罪。
曾獻文：確實(shí)，新設“金融機構從業(yè)人員背信罪”，或者通過(guò)擴張解釋將“老鼠倉”納入職務(wù)侵占罪中，都不失為解決“老鼠倉”問(wèn)題的好方法。不過(guò)，如果緊扣“背信”和“利益沖突”兩個(gè)特征，將“老鼠倉”納入非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪也是可行的。如前所述，“老鼠倉”是基金從業(yè)人員違背信托義務(wù)而實(shí)施的競業(yè)行為，這種行為與其說(shuō)損害了基金財產(chǎn)的利益，不如說(shuō)剝奪了基金財產(chǎn)的盈利機會(huì )和盈利結果。當然，按照現行刑法第一百六十五條的規定，非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪僅限于國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類(lèi)營(yíng)業(yè)的行為。如果要將“老鼠倉”納入其中，需要修法擴大本罪的適用范圍，即將犯罪主體由國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理擴大到一般公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理乃至從業(yè)人員。這樣做是很有必要的。因為，公司法規定負有競業(yè)禁止義務(wù)的人并不僅限于國有公司的董事、經(jīng)理，也包括民營(yíng)公司等非國有公司的董事、經(jīng)理等高管人員。而且，去年實(shí)施的《物權法》規定了對國家所有權、集體所有權和私人所有權給予平等保護�？梢哉f(shuō)，目前刑法關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的規定是與物權法平等保護各類(lèi)所有權的精神相悖。(曾獻文)
圖片報道 |
更多>> |
|
