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　　對于世界鐵礦石巨頭力拓通過(guò)配股152億美元與必和必拓組建鐵礦石合資公司之事。商務(wù)部表示，必和必拓公司和力拓公司建立新的合資鐵礦石公司，如果符合《中華人民共和國反壟斷法》和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報標準的規定》，商務(wù)部將對該交易進(jìn)行反壟斷審查，并做出相應決定。

　　商務(wù)部的這種表態(tài)，顯然是基于中國《反壟斷法》第二條的規定：“中華人民共和國境內經(jīng)濟活動(dòng)中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場(chǎng)競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法”，而這個(gè)條款就是國際反壟斷法領(lǐng)域所言的“域外管轄權”。其實(shí)，在一個(gè)交易和并購行為全球化的時(shí)代，任何一起并購的影響都是跨越國界的，而國際上每年數萬(wàn)億美元的并購，很多都會(huì )依據“域外管轄權”向相應的國家的反壟斷機構提交審查。

　　“兩拓”的合資行為，對全球鐵礦石市場(chǎng)的影響是必然的，中國作為世界上最大的鐵礦石進(jìn)口國，對此進(jìn)行反壟斷審查也于法有據。

　　但是，《反壟斷法》自去年實(shí)施以來(lái)，無(wú)論是在撼動(dòng)石油、電信等經(jīng)營(yíng)性壟斷方面，還是在限制行政壟斷行為上，《反壟斷法》仍然面臨諸多考驗；各壟斷企業(yè)漲價(jià)、收費和行政權力介入市場(chǎng)、以強制力推銷(xiāo)特定產(chǎn)品等行為未見(jiàn)根本性改善。除了否決了可口可樂(lè )收購匯源之外，《反壟斷法》并沒(méi)有通過(guò)經(jīng)典的案例樹(shù)立自己的權威，想讓外企壟斷巨頭心服口服，有一定難度。

　　何況，就法律的屬性而言，“域外管轄權”是一種“軟法律條款”，其本身的有效性和執行力不僅取決于被審核的對象是否對中國市場(chǎng)有影響，更重要的，是有沒(méi)有相關(guān)的資產(chǎn)在該國之內。我們看到，“域外管轄權”幾乎是每一個(gè)國家反壟斷法里必備的條款，但并非是一個(gè)具有強制執行力的條款。從司法實(shí)踐看，盡管被審查對象都會(huì )基于交易的需要向有管轄權的國家進(jìn)行申報，但是否執行該國反壟斷機構的決定，則完全取決于具體的情況。

　　從國際上來(lái)看，大多數的“域外管轄權”并沒(méi)有實(shí)質(zhì)阻止并購的發(fā)生。比如，1997年波音和麥道合并的時(shí)候，美國司法部批準了該項并購，歐洲國家通過(guò)歐共體進(jìn)行了干預，但最終無(wú)濟于事。特別是，2008年，必和必拓對力拓發(fā)起了總額高達1400億美元的敵意收購，澳大利亞競爭和消費者委員會(huì )認為該項收購不會(huì )影響鐵礦石市場(chǎng)的競爭秩序，予以批準，中國當時(shí)明確表示要對此進(jìn)行否決。后因金融危機的爆發(fā)，必和必拓放棄了收購。如果沒(méi)有金融危機，對于“兩拓”的合并，即使中國反對，也是無(wú)能為力的。因為一方面“兩拓”在中國沒(méi)有可資執行的資產(chǎn)，另一方面，在鐵礦石市場(chǎng)本來(lái)已經(jīng)處于壟斷狀態(tài)的賣(mài)方市場(chǎng)的情況下，中國缺乏制裁“兩拓”的強硬手段。

　　對于“兩拓”合資，商務(wù)部的強硬表態(tài)是必要的。但僅有表態(tài)顯然不夠，為了改變中國鋼鐵企業(yè)在鐵礦石談判中面臨的極其被動(dòng)的局面，應該主動(dòng)聯(lián)合歐盟、巴西、日本、南非等與“兩拓”有直接利益關(guān)系的國家，共同抵制該項合資行為�？紤]到“兩拓”在英國有公司，歐盟的決定具有現實(shí)的執行力，重點(diǎn)應放在公關(guān)歐盟上，通過(guò)國際壓力讓“兩拓”的合資行為流產(chǎn)，這樣才能在外部環(huán)境上捍衛《反壟斷法》的聲譽(yù)。(馬光遠 北京 學(xué)者)