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　　近日，國土資源部強調指出：小產(chǎn)權房實(shí)質(zhì)是違法建筑，違反土地管理法律，違反城鄉規劃、建設管理的法律，違反相關(guān)政策，各地要嚴格依法查處大量存在的小產(chǎn)權房等違法用地、違法建筑行為。此番表態(tài)，讓小產(chǎn)權房再次成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。

　　小產(chǎn)權房的問(wèn)題，在我國由來(lái)已久。對于小產(chǎn)權房，社會(huì )上也一直存在著(zhù)截然對立的不同意見(jiàn)。如何解決小產(chǎn)權房問(wèn)題，不僅成了擺在各級政府面前的一道棘手難題，也直接考驗著(zhù)相關(guān)部門(mén)的能力和智慧。小產(chǎn)權房目前尷尬的現狀，讓我們對小產(chǎn)權房能否開(kāi)禁和如何開(kāi)禁的探討有了現實(shí)意義。

　　———編者的話(huà)

　　在小產(chǎn)權房屋的權屬和轉讓問(wèn)題上，確實(shí)存在著(zhù)現實(shí)的尷尬：一方面，農民簽約轉讓住房后，可隨時(shí)申請宣布買(mǎi)賣(mài)無(wú)效，只需向買(mǎi)方償還價(jià)款，即可收回賣(mài)出的房屋，這不僅在觀(guān)念上摧毀了契約的效力，還將誘發(fā)社會(huì )公眾對契約的普遍蔑視；另一方面，法律承認農民擁有小產(chǎn)權房屋的所有權，卻不允許城市居民購買(mǎi)農民房屋，這在事實(shí)上否認了農民對于房屋的所有權。如何破解小產(chǎn)權房屋的權屬和轉讓難題，已成為各界矚目的話(huà)題。

　　法律是社會(huì )關(guān)系的穩定器，法律安定是社會(huì )秩序安定的保障。在小產(chǎn)權房屋問(wèn)題上，相關(guān)法律、政策及解釋的不確定性是公眾面前的最大問(wèn)題。前段時(shí)間，小產(chǎn)權房屋轉正問(wèn)題初見(jiàn)曙光，城鄉建設部和地方政府不斷釋放小產(chǎn)權轉正的信號，一些法院也傾向于從寬解釋小產(chǎn)權的法律地位。深圳市頒布的《關(guān)于農村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》則大幅提升了小產(chǎn)權轉正的社會(huì )預期。然而，國土資源部官員在幾天后的簡(jiǎn)短表態(tài)，徹底擊碎了小產(chǎn)權房屋購買(mǎi)者的轉正美夢(mèng)，似乎一夜之間又回到了從前。不斷變化的政策和政策解釋?zhuān)瑹o(wú)疑加劇了小產(chǎn)權房屋購買(mǎi)者的擔憂(yōu)，沒(méi)有購買(mǎi)小產(chǎn)權房屋的人們則竊喜沒(méi)有掉入小產(chǎn)權的陷阱。

　　但如果完全把小產(chǎn)權政策的頻繁變化歸咎于城鄉建設部或行政機關(guān)的執法活動(dòng)，無(wú)疑是不甚公平的。我國法律法規其實(shí)從未公開(kāi)承認小產(chǎn)權的大門(mén)，行政機關(guān)作為法律的執行者應該嚴格執行法律，不能逾越法律規定承認小產(chǎn)權的地位。在這個(gè)意義上，小產(chǎn)權房屋地位的不確定主要是立法而非執法問(wèn)題。當然，行政執法機關(guān)的執法活動(dòng)存在失誤，相關(guān)執法活動(dòng)時(shí)緊時(shí)松，讓人不知所從。嚴格地說(shuō)，行政機關(guān)執法只是實(shí)現法治的手段之一，即使行政機關(guān)沒(méi)有執法，也絕不說(shuō)明大家可以背離法律規定，私下進(jìn)行小產(chǎn)權房的建設和交易。然而，我們至今也沒(méi)有充分的理由說(shuō)明小產(chǎn)權房在倫理上缺乏正當性。

　　我國農村土地大都屬于村民集體所有而不是國家所有。如果要求先完成對集體土地的征收，再由國家將土地出讓給開(kāi)發(fā)商，這就意味著(zhù)國家最終通過(guò)征收集體土地而得到利益。村民集體組織自愿將土地轉讓給開(kāi)發(fā)商違反了法律規定，在倫理上卻又難以指責。法律規定與社會(huì )正當性之間存在明顯的沖突，這才是降低執法效果的根源。在法律沒(méi)有得到修改時(shí)，如果行政機關(guān)明確確認小產(chǎn)權的法律地位，允許或者放任小產(chǎn)權房屋交易，這才是更可怕的問(wèn)題。這就意味著(zhù)，如果不修改法律，就幾乎沒(méi)有辦法根治小產(chǎn)權房屋的問(wèn)題。

　　無(wú)論民眾如何評價(jià)，立法者在小產(chǎn)權房屋的轉正問(wèn)題上始終猶豫不決。有的學(xué)者認為，貿然轉正小產(chǎn)權房屋將帶來(lái)一系列難以估量的復雜社會(huì )問(wèn)題，18億畝的耕地紅線(xiàn)政策將被突破，國家無(wú)法有效實(shí)施城鄉發(fā)展規劃，還將失去出讓土地使用權帶來(lái)的巨大收益。有的學(xué)者更是提出，禁止小產(chǎn)權轉正有助于維護農民對自有住宅的所有權，初步解決了返鄉農民居無(wú)定所問(wèn)題，有效地對抗了金融危機帶來(lái)的沖擊，如此等等。然而，我們也不應忽視相反的意見(jiàn)。

　　這些反對意見(jiàn)或可歸結為，既然農村土地屬于村民集體所有，既然農民擁有住宅的所有權，也當然有權對外轉讓房屋。農民是否居無(wú)定所不該成為國家優(yōu)先考慮的問(wèn)題，小產(chǎn)權轉正也未必當然沖擊18億畝耕地的紅線(xiàn)政策。這種相反意見(jiàn)無(wú)疑合乎于民事權利自由處分的原則，也得到了許多人尤其是小產(chǎn)權房屋購買(mǎi)者的支持。在現有政策和尊重民事權利自由處分原則之間，提出更有智慧、更加靈活的立法解決方案，是打破小產(chǎn)權僵局的重要視角。如果說(shuō)小產(chǎn)權問(wèn)題是我國獨有的問(wèn)題，破解這一難題既要借鑒國外經(jīng)驗，也要重視發(fā)掘我國傳統上的習慣法資源。

　　對此，筆者認為，修改我國傳統的典權制度，或許有助于破解小產(chǎn)權難題。典權是我國傳統的習慣法制度，按照該制度，后代繼承了先人祖宅后不敢賣(mài)掉祖宅，以免背負出售祖宅的惡名。作為變通，繼承人可將祖宅出典給承典人，不僅獲得了不菲典價(jià)，還可隨時(shí)贖回典出的祖產(chǎn)。一般來(lái)說(shuō)，典期可能有數年或者十年以上，唯在典期屆滿(mǎn)、出典人無(wú)法贖回時(shí)，承典人可將房屋收歸己有。在習慣法上，出典不是出售或者轉讓?zhuān)�出典人沒(méi)有喪失對于出典物的所有權，卻可獲得對應的典價(jià)；承典人沒(méi)有直接獲得房屋的所有權，卻可在絕典時(shí)獲得房屋所有權。

　　我國物權法應否規定典權，學(xué)者在起草物權法時(shí)爭議很多。三進(jìn)三出之后，立法者最終放棄了典權入法的方案。筆者認為，如果典權只是傳統陋習，確實(shí)不該承認典權。然而，如果承認傳統習慣法中的優(yōu)秀因素并善加修正，不妨修正傳統典權制度，以服務(wù)于現代社會(huì )。如果人民法院承認典權的習慣法地位，即將農民轉讓住宅類(lèi)比于出典，將轉讓方毀約解釋為“回贖”，轉讓方毀約必須支付較高代價(jià)。這種做法不僅有助于穩固農民的房屋所有權，也有助于平衡小產(chǎn)權房屋買(mǎi)賣(mài)雙方的關(guān)系，更有助于在現有制度夾縫中公平處理小產(chǎn)權房屋的買(mǎi)賣(mài)糾紛。

　�。ㄈ~林 作者為中國人民大學(xué)教授、中國法學(xué)會(huì )商法學(xué)研究會(huì )副會(huì )長(cháng)）