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　　中國有一個(gè)很奇怪的法律現象：國家有關(guān)部門(mén)制定法律時(shí)，往往為人民設定大量義務(wù)，這不準做，那必須為，但往往很少考慮這樣的法律規定是否真正合理可行，也沒(méi)有設計出與之配套的嚴謹法律實(shí)施程序，人民對法律也無(wú)敬畏感，普遍性違法造成的既成事實(shí)導致“法不責眾”，進(jìn)而法律設定的義務(wù)幾成一紙空文，更多的人加入到違法的行列中，最后專(zhuān)家學(xué)者一同呼吁對此“開(kāi)禁”———變違法為合法。小產(chǎn)權房就是詮釋這一法律現象的最佳范本。

　　有不少人呼吁對小產(chǎn)權房“開(kāi)禁”，但我認為：選擇對小產(chǎn)權房“開(kāi)禁”這條道路并非明智之舉。小產(chǎn)權房的合法化并非如婚姻法對事實(shí)婚姻及其后果的認定處理那樣簡(jiǎn)單，不但必然意味著(zhù)對既有事實(shí)上建成的小產(chǎn)權房的承認，還意味著(zhù)對大量即將受此刺激加快建設的小產(chǎn)權房的持續性承認。對違法開(kāi)發(fā)建設交易小產(chǎn)權房行為結果合法效力的承認，就是對小產(chǎn)權房開(kāi)發(fā)建設交易行為合法化的承認，如果執法者只承認購房人所購小產(chǎn)權房的合法性，為其頒發(fā)產(chǎn)權證書(shū)，但不承認小產(chǎn)權房開(kāi)發(fā)建設行為的合法性而另行追究開(kāi)其行政責任，如處以罰款或沒(méi)收違法所得，這樣會(huì )產(chǎn)生很多負面效應。開(kāi)發(fā)建設者與行政權力勾結對前者產(chǎn)生的庇護及將違法所得從經(jīng)濟實(shí)體中迅速轉移，均將使法律對其行政責任的追究落空。這正是刺激小產(chǎn)權房開(kāi)發(fā)建設大量涌現的真實(shí)原因。

　　有人認為，對小產(chǎn)權房的禁止體現了國家為維持其在建設用地上的壟斷性供應，而對農民集體進(jìn)入土地市場(chǎng)機會(huì )的剝奪，是“與民爭利”；進(jìn)而，開(kāi)禁小產(chǎn)權房是還利于農民。但我認為此說(shuō)法有失偏頗。開(kāi)禁小產(chǎn)權房還意味著(zhù)對現行土地用途管制特別是農地保護性管制、城鄉規劃、建設用地國有土地供應、集體土地限制流轉、土地征收制度的全面放棄。許多小產(chǎn)權房是擅自大量占用農地甚至基本農田開(kāi)發(fā)建設的，還有的是擅自違反城鄉規劃開(kāi)發(fā)建設的�，F行土地管理法確立的建設用地國有土地供應、集體土地限制流轉、土地征收制度，有其理論與現實(shí)的必要性、合理性。從理論上來(lái)說(shuō)，中國所有的土地都是國有土地，集體土地所有權不是真正意義上的所有權，而是在政府管制下的“準所有權”或“大使用權”。小產(chǎn)權房開(kāi)發(fā)建設的大量涌現部分源于立法抽象規定“集體土地所有權”，又在具體制度上不賦予這種權利以所有權的實(shí)際內涵，導致人們思想觀(guān)念上出現迷離。

　　因此，欲解決大量涌現新的準備或正在開(kāi)發(fā)建設小產(chǎn)權房問(wèn)題，首先，需在思想觀(guān)念上統一認識，明確集體土地所有權不是真正意義上的所有權，并在立法上予以明確表述；其次，應真正鏟除開(kāi)發(fā)建設者與行政權力勾結產(chǎn)生庇護的土壤，阻斷小產(chǎn)權房開(kāi)發(fā)建設者將違法所得從經(jīng)濟實(shí)體中迅速轉移的路徑，加大公共執法的力度，提供其執法的有效性；再次，糾正阻卻、處理小產(chǎn)權房開(kāi)發(fā)建設單純依靠公共執法的思路。實(shí)際證明，我們的公共執法體系存在著(zhù)嚴重弊端，應引入“社會(huì )執法”和“社會(huì )制約”機制。具體為授權與小產(chǎn)權房開(kāi)發(fā)建設者有利害關(guān)系的同業(yè)競爭者及一些社會(huì )團體可提起公益訴訟，直接阻卻小產(chǎn)權房的違法開(kāi)發(fā)建設行為；規定任何人為他人設計、施工建設工程均必須審查其是否具有合法的用地和規劃審批手續，凡不具備合法的用地和規劃審批手續，即為他人設計、施工建設工程的，均承擔法律責任。

　　欲解決現已開(kāi)發(fā)建設完成的特別是已實(shí)際銷(xiāo)售給廣大購房者的小產(chǎn)權房問(wèn)題，確實(shí)非常棘手，這是違法開(kāi)發(fā)建設者給政府出的一道難解之題。我認為，小產(chǎn)權房違法開(kāi)發(fā)建設者對此應承擔的法律責任，是必須予以嚴肅追究的。而買(mǎi)小產(chǎn)權房的人大多知道其買(mǎi)的標的物不合法，不能讓違法的人最后占了便宜。讓違法的人最后占了便宜，這個(gè)社會(huì )誰(shuí)還守法？

　　(趙紅梅 作者為中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院經(jīng)濟法研究所副所長(cháng))