2009年12月26日第十一屆全國人大常委會(huì )第十二次會(huì )議通過(guò)了侵權責任法。這部法律的通過(guò)意味著(zhù)中國向形成民法典又邁進(jìn)了重要一步。這部包括12章節的法律,涉及了民事權益的諸多方面——生命權、健康權、隱私權、婚姻自主權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益�？梢�(jiàn),侵權責任法填補了很多“權利空白”。但是,針對侵犯生育權,侵權責任法卻沒(méi)有提及,筆者認為,生育權問(wèn)題是現階段的社會(huì )問(wèn)題之一,給予高度重視是必要的,為此,筆者在此試圖予以分析。

　　我國生育權的尷尬局面

　　現階段對生育權概念的界定不準確。生育即生與育,指生殖與撫育。生和育兩者處于不同的階段,實(shí)質(zhì)上生育權指生殖權與撫育權,而在我國現階段的理論與實(shí)踐中,所指的生育權實(shí)際上是指生殖權,即生殖的權利與不生殖的權利,而沒(méi)有涵蓋撫育權。

　　生育權的各層級立法存在矛盾,例如憲法、婚姻法界定了生育權的權利主體為締結婚姻關(guān)系的夫妻,而《婦女權益保障法》第41條規定:“婦女有按照國家規定生育子女的權利,也有不生育的自由”。據此,女性的生育權在立法上的保護優(yōu)于男性。另外,由于女性的生理特點(diǎn),生殖主要通過(guò)女性來(lái)實(shí)現,生育或不生育的決定權取決于女性。例如,妻懷孕后,可以在丈夫的堅決反對下自行墮胎,而丈夫的生育權無(wú)法實(shí)現�？梢�(jiàn),盡管男性也有生育權,但男性的生育權無(wú)法得以實(shí)現,無(wú)法通過(guò)行使權利而使妻子履行義務(wù)。

　　此外,現階段侵犯生育權的立法疏空,導致在現實(shí)生活中對侵犯生育權難以認定,且沒(méi)有對侵犯生育權予以救濟的規定。

　　我國生育權的尷尬局面應對

　　面對生育權所處的尷尬境地,筆者認為可以通過(guò)如下方法予以應對:

　　首先,明確何謂生育權。我國法律對生育權沒(méi)有明確界定,學(xué)界和實(shí)務(wù)中也存在諸多分歧,因此,應明確何謂生育權。一是主體范圍應擴大。即將夫妻以外的其它主體,如單身男女等納入生育權主體范疇；二是生育權中的撫育權在婚姻法中已有明確的規定,故應將生育權重新界定為生殖權；三是從生育權的性質(zhì)上看,筆者贊同生育權應屬于人格權。因為生育權是人身權,具有與人身不可分離的屬性,無(wú)直接財產(chǎn)內容。此外,生育權不屬于身份權。生育權屬于身份權的觀(guān)點(diǎn),不僅剝奪了那些無(wú)配偶的人要求生育的正當權利,也一概否認了未成年人的生育權,而且這種觀(guān)點(diǎn)也無(wú)法對由于生殖技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的人工生育的現象予以法理上的解釋。例如,人工授精,試管嬰兒等人工生育方式的出現,使生育已經(jīng)脫離了家庭和婚姻的束縛。因此,生育權的性質(zhì)應屬于人格權。

　　其次,完善生育權立法。生育法律制度是親屬法律制度必不可少的組成部分。早在修改婚姻法時(shí)就有不少學(xué)者呼吁建立我國的生育法律制度,而民眾也逐漸認識到,生育權法律規范的不健全使得自身的權利很難受到保障。但由于后來(lái)計劃生育納入了立法規劃,以后的婚姻法修改稿就都取消了“生育”一章,這使得在國際上被稱(chēng)之為“家庭計劃”的內容在我國的婚姻家庭法中卻不見(jiàn)了蹤影。筆者認為,生育幾乎是每個(gè)家庭中最重要最基本的內容之一,且生育也是親屬關(guān)系延續過(guò)程必不可少的環(huán)節。筆者主張,既然新出臺的侵權責任法中沒(méi)有界定,在今后出臺的民法典中應在親屬編當中單獨設立“生育”一章,并明確侵犯生育權的要件,使得公民的生育關(guān)系規范化。

　　最后,完善侵犯生育權的法律救濟。第一,確定侵犯生育權為夫妻雙方感情確已破裂的標準之一。在夫妻間侵害生育權的情況下,如果不能協(xié)商解決,且雙方感情確已破裂,此時(shí),可以通過(guò)離婚的方式來(lái)解決對生育權的侵害。在妻子惡意終止妊娠的情況下,妻子的不生育權與丈夫的生育權發(fā)生了沖突。法律對這種沖突的解決,并不意味著(zhù)法律去裁決應不應該生孩子。在此種情況下,法律只能采取排除障礙實(shí)現權利的方法,即解除婚姻的辦法,使受侵害的一方可以通過(guò)與他人重新締結婚姻的方法來(lái)實(shí)現生育權。我國婚姻法關(guān)于離婚的法定要件,并沒(méi)有將拒絕生育作為訴請離婚的法定要件,筆者認為,如果夫妻雙方就生育權的行使達不成協(xié)議并導致感情破裂的,可以判決離婚。

　　第二,確立損害賠償。人格權受到侵害的救濟方法包括精神損害賠償和物質(zhì)損害賠償,主要是精神損害賠償�，F階段,無(wú)論是新出臺的侵權責任法,還是以前的法律法規中,均未界定對侵犯生育權的賠償。眾所周知,由于一方的擅自行為,導致另一方的生育權不能實(shí)現,給受害方帶來(lái)的精神打擊是無(wú)法避免的,也是金錢(qián)所無(wú)法彌補的。而且,在訴訟中,即使被侵犯生育權的一方勝訴,也很難保證其生育權。特別是,此權利不具有強制執行性,因此,侵犯生育權的損害賠償被納入精神損害賠償的范疇更為合適�！踮w曉紅