在近日審理的黃光裕案和商務(wù)部條法司巡視員郭京毅案中，出現了一個(gè)有意思的現象：檢方對郭京毅收受黃光裕百萬(wàn)賄賂提起受賄指控，但這一事實(shí)卻未對應出現在黃光裕的行賄指控中。這一現象讓很多人大為不解。據記者了解，行賄郭京毅原本確曾出現在黃光裕的控罪之列，但檢方經(jīng)過(guò)審查之后，最終撤掉了這項行賄指控。這一追一撤之間，顯現出檢方追訴行賄罪的司法尺度把握。

　　法律人士認為，隨著(zhù)目前辯訴交易或“污點(diǎn)證人”等做法的出現，有關(guān)懲治行賄行為的法律規定已顯得滯后。其中一個(gè)突出的問(wèn)題是，司法實(shí)踐中辦案機關(guān)擁有巨大的自由裁量空間，由此引出了追訴行賄罪統一尺度的問(wèn)題。

　　案情回顧

　　郭京毅收了黃光裕一百萬(wàn)元賄賂

　　黃光裕對郭京毅的百萬(wàn)賄賂發(fā)生在國美電器并購永樂(lè )電器期間。2006年8月，國美電器欲收購永樂(lè )電器，雙方經(jīng)談判達成了并購協(xié)議。由于兩家企業(yè)都是在香港上市，收購計劃很快在香港聯(lián)交所進(jìn)入了為期3個(gè)月的公告期。因兩大連鎖巨頭的經(jīng)營(yíng)區域都集中在內地，這場(chǎng)并購引起了內地家電連鎖業(yè)的一片反對之聲。為此，商務(wù)部出面要求國美電器向商務(wù)部遞交反壟斷申報。

　　這一情況完全出乎黃光裕的意料，他原本認為兩家香港上市企業(yè)的并購無(wú)需商務(wù)部審查。但事實(shí)上，按有關(guān)規定，如果境外企業(yè)涉及的權益在境內，需要由商務(wù)部審批。

　　2006年9月，國美電器向商務(wù)部遞交了反壟斷申報，雖然黃光裕對不構成壟斷自信滿(mǎn)滿(mǎn)，但他當時(shí)面臨的局面是，商務(wù)部完成反壟斷審查的時(shí)間是個(gè)未知數，而國美并購永樂(lè )的公告期已剩時(shí)不多，如果商務(wù)部在公告期滿(mǎn)時(shí)未作出同意并購的結論，此次并購即宣告終結，所有并購行為將從零開(kāi)始。對于永樂(lè )來(lái)說(shuō)，可以重新選擇合作伙伴。這種不確定性，是野心勃勃的黃光裕無(wú)法接受的。

　　于是，黃光裕開(kāi)始約請時(shí)任商務(wù)部條法司副司長(cháng)兼反壟斷調查辦公室副主任的郭京毅，希望郭京毅能在并購項目的審批上加快進(jìn)度。幾經(jīng)邀請后，郭京毅才赴宴，并表示愿意幫忙。

　　2006年10月底，商務(wù)部舉行反壟斷調查聽(tīng)證會(huì )，與會(huì )的家電業(yè)巨頭均投了反對票。此時(shí)距離公告期滿(mǎn)只有幾天時(shí)間。黃光裕一再致電郭京毅，希望加快辦理。在公告期滿(mǎn)的最后一天下午5點(diǎn)，黃光裕終于等來(lái)了郭京毅的電話(huà)，郭京毅稱(chēng)并購已通過(guò)反壟斷審查。黃光裕急忙在香港聯(lián)交所發(fā)布了公告。隨后，國美電器與永樂(lè )電器完成合并。

　　此后不久，郭京毅突然來(lái)國美公司找黃光裕，稱(chēng)他準備買(mǎi)房。黃光裕安排郭京毅看了旗下地產(chǎn)公司的樓盤(pán)，郭京毅并不滿(mǎn)意。于是，黃光裕在辦公室交給郭京毅10張銀行卡讓他買(mǎi)房用，每張銀行卡里有10萬(wàn)元人民幣，總共是人民幣100萬(wàn)元。

　　黃光裕被抓后，主動(dòng)交代了自己的各項行賄事實(shí)。其中，行賄郭京毅的事實(shí)一開(kāi)始被偵查機關(guān)列入控罪，但在黃光裕案起訴之前，檢方經(jīng)審查，將此項指控從控罪中撤銷(xiāo)。雖然其中具體原因無(wú)法得知，但從法律角度看，只追究郭京毅受賄，不追究黃光裕行賄，與我國刑法中受賄罪與行賄罪的不同規定有關(guān)。

　　法條解釋

　　“謀取利益”與“謀取不正當利益”

　　按照刑法規定，受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。行賄罪是指為謀取不正當利益，給國家工作人員以財物的行為。

　　兩個(gè)對應罪名的表述中，受賄罪是“謀取利益”，而行賄罪則是“謀取不正當利益”。因此，謀取的利益是否正當，成為追訴受賄罪與行賄罪的重大區別。這也是同一個(gè)行受賄行為，官員被追究受賄罪，行賄者卻未被起訴的主要原因之一。

　　刑法處罰受賄重于行賄

　　我國反貪污賄賂刑事政策的主導是懲治官員，懲治賄賂犯罪的關(guān)鍵在于受賄一方。華東政法大學(xué)教授盧勤忠指出，雖然一些賄賂案件中，有行賄者將官員“拖下水”，但也要看到，如果只有行賄行為，而沒(méi)有受賄者的收受行為，一般不會(huì )直接對國家和社會(huì )造成實(shí)際的損失或損害。

　　對于某罪的處罰，必須以該罪的社會(huì )危害性程度作為基礎。行賄行為要對社會(huì )有直接的損失或損害，只能建立在受賄者收受賄賂的基礎之上。行賄的成功離不開(kāi)受賄。在行賄與受賄中，受賄者的作用是關(guān)鍵的、主要的。我國刑法從這個(gè)基點(diǎn)出發(fā)，對于受賄的追究和處罰都重于行賄。

　　行賄主動(dòng)交代可免予處罰

　　我國《刑法》第390條第二款規定“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕或免除處罰”。司法實(shí)踐中，辦案機關(guān)一般對主動(dòng)交代的行賄人不做追究刑事責任處理。如此網(wǎng)開(kāi)一面，體現了著(zhù)重打擊受賄犯罪，鼓勵行賄者揭發(fā)。

　　由于賄賂犯罪的特殊性，證據往往是“一對一”式的。反貪部門(mén)為收集證據，多采用辯訴交易或“污點(diǎn)證人”的做法與行賄人私下達成“交易”，只要行賄者如實(shí)交代賄賂犯罪，就可不予追訴，以此換取行賄者證詞和更多的官員受賄線(xiàn)索，但這種做法仍欠缺明確的法律依據。

　　問(wèn)題探討

　　為什么給相懷珠錢(qián)就構成行賄罪?

　　在黃光裕案的一審中，對于刑法規定的“謀取不正當利益”曾引發(fā)激烈爭議。在黃光裕的兩起行賄指控中，其曾給予公安部辦案人員相懷珠和稅務(wù)人員巨額錢(qián)款，以求在相關(guān)檢查中，有關(guān)部門(mén)能對媒體保密，并盡快結案，降低調查對企業(yè)的負面影響。

　　對此指控，辯方認為，警方偵辦鵬潤公司涉嫌騙貸案件過(guò)程中，黃光裕向相懷珠提出保密調查、盡快結案等要求，以及在稅務(wù)機關(guān)對國美公司進(jìn)行檢查時(shí)，黃光裕向有關(guān)人員提出保密調查的請求正當合法，并非謀取不正當利益，黃光裕沒(méi)有提出不正當的請求，也未謀取逃避處罰、減輕處罰等實(shí)質(zhì)上的不正當利益。

　　最終，法院采納了控方意見(jiàn)，認為黃光裕在有關(guān)國家執法機關(guān)辦理鵬潤公司、國美公司涉嫌違法犯罪案件過(guò)程中，私下約見(jiàn)有關(guān)辦案工作人員，提出盡快結案、保密調查等要求，雖然現有證據無(wú)法證明所提要求的內容本身違法，但私下約見(jiàn)并宴請辦案人員的行為，違反了國家執法機關(guān)工作人員在案件辦理過(guò)程中禁止私自會(huì )見(jiàn)當事人并接受當事人宴請、請托的有關(guān)規定，在客觀(guān)上對辦案人員施加了不正當的影響，干擾了正常的執法工作，這種形式上的違法性，亦屬于謀取不正當利益的情形。

　　為什么行賄1億多都不算犯罪？

　　由此判決來(lái)看，“謀取不正當利益”并不局限于實(shí)質(zhì)上的違法性，如果出現私下宴請等行為，也可視為形式上的違法性，也屬于“謀取不正當利益”的情形。顯然，這種對行賄罪的追訴標準是相對嚴格的，按此標準，大多數行賄者都應該受到法律的制裁。

　　而事實(shí)上，大多數行賄者都未被追究刑事責任。2009年7月，中石化集團總經(jīng)理陳同海因受賄1.95億元被判處死緩。據媒體報道，向陳同海行賄的是5個(gè)具有公司或機構背景的自然人，其中最大一筆行賄金額竟高達1.6億元，而5人均未被起訴。

　　業(yè)內呼吁

　　立法應對行賄罪作補充規定

　　對于我國司法實(shí)踐中嚴懲受賄而寬縱行賄的現象，一直存在著(zhù)巨大爭議。另一方面，由于行賄犯罪立法本身的粗疏，也使得處罰行賄犯罪時(shí)，缺乏統一的司法尺度。

　　對此，法律專(zhuān)家認為立法機關(guān)應適當修改有關(guān)懲治行賄行為的法律規定，或由全國人大常委會(huì )對此種犯罪作出補充規定，使得追究行賄罪具有可操作性，比如應正確區分不正當利益與正當利益的界限，對于主動(dòng)行賄與索賄后行賄的情形加以區別，以便在司法實(shí)踐中操作，統一尺度，做到寬嚴有度。對于主觀(guān)惡性大、危害后果嚴重的行賄犯罪，要堅決予以嚴懲，不能使嚴重的行賄犯罪逍遙法外，繼續危害社會(huì )。

　　應當設立污點(diǎn)證人制度

　　今年全國兩會(huì )上，全國政協(xié)委員、北京市檢察院副檢察長(cháng)方工提交提案，建議建立污點(diǎn)證人制度，對行賄人可以免予刑事處罰。所謂污點(diǎn)證人，是指有犯罪行為，但愿意配合司法機關(guān)指證其他人罪行的人。方工建議，為了查處腐敗案件，應該明確規定可以對并非罪行輕微的污點(diǎn)證人免予刑事處罰，免除行賄人的后顧之憂(yōu)，令其配合司法機關(guān)工作。

　　方工認為，我國的受賄人的社會(huì )地位、造成的危害、他的主動(dòng)性是行賄人都沒(méi)法比的。雖然有一些行賄者故意拉官員下水，但行賄者畢竟大多是有求于受賄者，受賄者的公權力影響太大了。從社會(huì )地位上講，行賄人大多是普通百姓，無(wú)非可能有一些錢(qián)。所以行賄與受賄不能同等對待。 本報記者 邱偉