《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見(jiàn)稿)》公布至今，已逾半年。新拆遷條例何時(shí)出臺，還是個(gè)未知數。各地不時(shí)發(fā)生的強拆事件強化著(zhù)公眾的擔憂(yōu)：新拆遷條例是否難產(chǎn)，會(huì )否“胎死腹中”？

　　法治遲遲不至，多地傳出被拆遷人為捍衛私產(chǎn)而不惜動(dòng)武的個(gè)案，還有拆遷人員倒在了被拆遷人的菜刀之下。以刑法治理暴力反拆遷并不有效，這類(lèi)“選擇性執法”反會(huì )激發(fā)拆遷中的對抗。若暴力拆遷能得以治理，何來(lái)如此普遍的暴力反拆遷？

　　所以，將解決當下的拆遷困境，樂(lè )觀(guān)地寄托于“拆遷變法”，本就打錯了靶子�，F行的“拆遷條例”，雖被普遍認為是“天怒人怨”的惡法，但這項“惡法”也并不支持“暴力拆遷”。未達成拆遷協(xié)議之前，征收并未完成，產(chǎn)權仍在被拆遷人手中，暴力拆遷就是故意毀壞公私財物，就是非法侵入他人住宅，這在刑法里有明確的罪刑�？煽纯床疬w中的暴力紛爭，施暴者幾乎不受刑事追究。刑法都得不到執行，“拆遷變法”之后，也不過(guò)是一個(gè)“條例”，又如何一定能得到遵循？

　　那個(gè)被望眼欲穿的“新拆遷條例”其實(shí)也無(wú)可期待。以新條例替代舊條例并非“拆遷變法”的上策。要“變法”，就得變行政機關(guān)制定的“條例”為立法機關(guān)制定的“法律”。

　　在應然上，現有的“拆遷條例”有違憲之嫌，仍以“條例”來(lái)替代“條例”，不管新的“條例”多么偏向民生民情、注入多少人文關(guān)懷，它也只是個(gè)“條例”。而在立法的程序規范上，“征收法”因涉及對“非國有財產(chǎn)的征收”，只能制定“法律”。換言之，“征收法”只能由人大或人大常委會(huì )審議通過(guò)，行政機關(guān)無(wú)權制定。

　　從立法的角度看，國務(wù)院法制辦公布的這個(gè)“意見(jiàn)稿”，其實(shí)和一個(gè)公民提出的某些立法建言沒(méi)有區別。

　　“征求意見(jiàn)稿”的名稱(chēng)也清晰地表明了這一點(diǎn)，用“征收與補償條例”而不用“拆遷條例”，這是因為，拆遷根本不需要立法。拆遷的前提是征收，如征收依法完成，該怎么拆就怎么拆。如果征收還沒(méi)完成，拆遷就不能啟動(dòng)。以此對比當下的拆遷，我們所欠缺的，實(shí)是“征收立法”，而非“拆遷條例”。無(wú)征收即無(wú)補償，無(wú)征收即無(wú)拆遷，無(wú)補償亦無(wú)拆遷，在一輪又一輪的輿論動(dòng)員之后，這些常識已經(jīng)廣為人知。

　　就征收而言，行政機關(guān)是作為一方當事人而存在的。因征收而產(chǎn)生的爭議，只能交由第三方加以解決。所以，明確征收糾紛的司法救濟渠道，實(shí)則涉及司法權與行政權的配置。一部法案涉及權力與權利，權力與權力的調整，當然不能交給作為一方當事人的行政部門(mén)來(lái)進(jìn)行。

　　默認行政權有配置公民權利和司法權力的“無(wú)上之權”，實(shí)則是將行政權置于公民權利與司法權力之上。法治之下的政府只能是“有限政府”，行政權只能有所為有所不為。若行政權擁有配置公民權利與司法權力的力量，制約就不存在了。說(shuō)千道萬(wàn)，對行政權的制約才是“征收立法”的本質(zhì)。

　　多數媒體相信，“地方阻力”是“拆遷變法”難產(chǎn)的主要原因。應當承認，“地方阻力”確實(shí)存在，只不過(guò)，此“地方阻力”用“地方官員阻力”或“地方行政阻力”來(lái)表述更為準確。來(lái)自地方的多數民意仍在努力推動(dòng)廢止現行“拆遷條例”，并推進(jìn)“征收立法”。排除行政阻力絕不能靠行政權的自我覺(jué)醒，對“拆遷條例”這項行政法規寄予太多厚望，本就太過(guò)樂(lè )觀(guān)。 (王琳，海南大學(xué)法學(xué)院副教授)