社會(huì )正義的實(shí)現，固然需要“良法”作為第一前提，但“徒法不足以自行”，立法層面上的明確規定從來(lái)都不意味著(zhù)嚴格執法的順理成章
近日，勞動(dòng)和社會(huì )保障部發(fā)布消息稱(chēng)，《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規定》將于明年1月1日起正式實(shí)施，該規定首次明確，用人單位強查乙肝血清學(xué)指標將被罰款1000元。
用人單位強查乙肝病毒血清學(xué)指標，意在查明求職者是否為乙肝病毒攜帶者，進(jìn)而以此作為是否錄用求職者的條件之一。但從醫學(xué)的角度講，乙肝病毒攜帶者并不會(huì )影響到正常的工作，也不會(huì )對其周?chē)娜嗽斐刹《緜魅�，所以說(shuō)，用人單位在體檢標準中設置乙肝病毒血清學(xué)指標一項，實(shí)則構成了對求職者嚴重的就業(yè)歧視。從這個(gè)意義上講，《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規定》首次以“立法”的形式明確“用人單位不得以求職者為傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用”原則，并對用人單位強查求職者乙肝血清學(xué)指標給予責令改正并可處以1000元以下罰款的舉措，無(wú)疑是對就業(yè)中普遍存在的乙肝歧視的“執法宣戰”。
但據此就認為乙肝歧視會(huì )壽終正寢，恐怕也有點(diǎn)過(guò)于樂(lè )觀(guān)。社會(huì )正義的實(shí)現，固然需要“良法”作為第一前提，但“徒法不足以自行”，立法層面上的明確規定從來(lái)都不意味著(zhù)嚴格執法的順理成章。更何況，向乙肝歧視甚至就業(yè)歧視宣戰的“良法”早已有之，憲法中平等權就是遏制乙肝歧視甚至就業(yè)歧視的“尚方寶劍”，而勞動(dòng)和社會(huì )保障部發(fā)布的此規定，不過(guò)是對這一憲法原則的具體細化而已。
在憲法對平等權的莊嚴宣示之下，乙肝歧視甚至就業(yè)歧視依然泛濫成災，不僅說(shuō)明的是“憲法訴訟”在司法實(shí)踐中的闕如，也意味著(zhù)僅靠立法本身難以讓乙肝歧視壽終正寢，這方面最為荒唐的例證恐怕屬某地招聘公務(wù)員要求女性“雙乳對稱(chēng)”了。具體到執法層面，估計最受人詬病的當屬區區1000元以下的罰款，相信不少人都會(huì )認為這樣的“違法成本”太低，不足以遏制住乙肝歧視泛濫的勢頭。
這其實(shí)是一種誤解，因為按照我國立法法的規定，勞動(dòng)和社會(huì )保障部制定的行政規章，只能設定一定數量的罰款，它要受?chē)鴦?wù)院規定的處罰限額約束，而不能按照自己的意愿“亂世祭重典”。更何況，“重刑主義”的執法效果從來(lái)都未達到過(guò)人們的預期，因為懲罰不是目的，法律的目的在于確保平等就業(yè)權的落實(shí)。
因此，乙肝歧視壽終正寢還缺乏兩個(gè)要件，其一是對執法部門(mén)“不作為”的懲戒。事實(shí)上，在執法層面最關(guān)鍵的或許不是用人單位有無(wú)違法行為，而是執法部門(mén)對違法現象的視而不見(jiàn)，如果法律沒(méi)有對執法部門(mén)的不作為以及求職者對此的救濟途徑做出明確規定，恐怕懲處乙肝歧視的執法，依然是執法部門(mén)的自由裁量權，而不是保護求職者法定權利的必要組成方面。
再一個(gè)因素就是司法的作為了�！八痉ㄊ巧鐣�(huì )正義的最后一道防線(xiàn)”早已是我們爛熟于心的法治名言，可這樣的法治原則怎樣講都不會(huì )“過(guò)時(shí)”，事實(shí)上，公眾對于乙肝歧視壽終正寢不敢輕言樂(lè )觀(guān)的心理障礙更多來(lái)自對司法的不信任。前段時(shí)間在某地的歧視案審理中，司法機關(guān)竟然以雙方之間有約定的契約自由來(lái)否定用人單位存在乙肝歧視，按照這種邏輯，只要在招聘公告中明確寫(xiě)明的條款看來(lái)都算不上就業(yè)歧視了。所以說(shuō)，要讓乙肝歧視盡快壽終正寢，恐怕立法、執法和司法的完善一個(gè)都不能少。
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