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　　ATM機等自助銀行設施“到底是不是公司法、商業(yè)銀行法意義上的分支機構”，“要不要辦理營(yíng)業(yè)執照？”“ATM機真正的問(wèn)題是什么？”8月1日，檢察日報社法律經(jīng)濟部和正義網(wǎng)邀請中國法學(xué)會(huì )商法學(xué)研究會(huì )會(huì )長(cháng)王保樹(shù)等知名法律學(xué)者會(huì )診“ATM機涉嫌無(wú)照經(jīng)營(yíng)”問(wèn)題。與會(huì )專(zhuān)家一致認為，ATM機等自助銀行設施，屬于持有營(yíng)業(yè)執照的商業(yè)銀行實(shí)施的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，不存在無(wú)照經(jīng)營(yíng)問(wèn)題，但其安全保障措施確實(shí)值得進(jìn)一步完善。

　　一、 ATM機等自助銀行設施是否需要辦理營(yíng)業(yè)執照

　　【核心提示：營(yíng)業(yè)執照是工商管理部門(mén)對特定經(jīng)營(yíng)主體實(shí)施監管的手段，是對人和行為的管理。而ATM機等自助銀行設施在本質(zhì)上屬于機器，不存在需要頒發(fā)營(yíng)業(yè)執照的可能性�！�

　　主持人：近段時(shí)間，網(wǎng)絡(luò )上關(guān)于A(yíng)TM機等自助銀行設施涉嫌“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”的討論似有尺水丈波之勢。在我們的通常觀(guān)念中，在A(yíng)TM機等自助銀行設施存取款與在銀行柜臺存取款并無(wú)二致，兩者都是同銀行進(jìn)行交易，而銀行是領(lǐng)有金融業(yè)務(wù)許可證和營(yíng)業(yè)執照的。請問(wèn)，ATM機等自助銀行設施究竟應否辦理營(yíng)業(yè)執照？

　　管曉峰：討論ATM機等自助銀行設施要不要辦理營(yíng)業(yè)執照，首先需要了解營(yíng)業(yè)執照的本質(zhì)和功能。營(yíng)業(yè)執照是政府對特定營(yíng)業(yè)機構實(shí)施的監督管理，這種管理主要是對人和人的行為實(shí)施的管理。而ATM機等自助銀行設施，只是按照預定程序運行的機器，從法理上看是不需要也不可能用營(yíng)業(yè)執照去監管的。實(shí)質(zhì)上，ATM機等自助銀行設施只是銀行員工行為的技術(shù)延長(cháng)而已，由于對銀行員工行為的監管已被商業(yè)銀行成立時(shí)領(lǐng)取的營(yíng)業(yè)執照所承擔，故不需要就此再次頒發(fā)營(yíng)業(yè)執照。另外，從客觀(guān)上看，ATM機等自助銀行設施只是一個(gè)機器，本身沒(méi)有思維，用監管人的辦法去監管沒(méi)有思維的機器，是不尊重客觀(guān)事實(shí)的。

　　董安生：我贊同ATM機等自助銀行設施不需要辦理營(yíng)業(yè)執照的觀(guān)點(diǎn)。營(yíng)業(yè)執照要解決的問(wèn)題是經(jīng)營(yíng)主體是否具備從事特定經(jīng)營(yíng)行為的能力，即其資金、人員、機構、場(chǎng)所能否滿(mǎn)足經(jīng)營(yíng)需要。ATM機等自助銀行設施的情況與營(yíng)業(yè)執照的目的是不相吻合的。如果非要讓ATM機等自助銀行設施辦理營(yíng)業(yè)執照，那么其勢必與原有的規則發(fā)生沖突，從而引發(fā)新問(wèn)題。

　　王保樹(shù)：確實(shí)如此。如果ATM機辦理了營(yíng)業(yè)執照，那么按照現在的訴訟規則，儲戶(hù)在A(yíng)TM機上存取款發(fā)生爭議時(shí)就只能告ATM機了。實(shí)際上，ATM機既不可能成為任何合同的主體，也不可能成為侵權或被侵權的主體。當ATM機交易出現糾紛時(shí)，主張權利或者承擔責任的只能是設立ATM機的商業(yè)銀行。否則，我們習以為常的交易觀(guān)念和交易規則就會(huì )被打亂。

　　根據公司法的規定，頒發(fā)營(yíng)業(yè)執照，就意味著(zhù)取得營(yíng)業(yè)資格。商業(yè)銀行成立并取得營(yíng)業(yè)執照后，就可以自主從事存款、放款、貨幣兌換等活動(dòng)。ATM機等自助銀行設施，只是商業(yè)銀行的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者經(jīng)營(yíng)方式，只要設立ATM機等自助銀行設施的商業(yè)銀行具有存款、放款、轉賬、貨幣兌換等經(jīng)營(yíng)范圍，在A(yíng)TM機等自助銀行設施上進(jìn)行存款、放款、轉賬、貨幣兌換等交易就是合法的，不需要另行辦理營(yíng)業(yè)執照。

　　張開(kāi)平：現在的ATM機等自助銀行設施并非沒(méi)有監管，更不是要等到辦理了營(yíng)業(yè)執照后才有監管。設置ATM機等自助銀行設施，必須經(jīng)過(guò)商業(yè)銀行總行批準或授權，并經(jīng)當地銀監局審批或備案。

　　二、ATM機等自助銀行設施是不是銀行的分支機構

　　【核心提示：判斷ATM機等自助銀行設施是否屬于分支機構的主要依據是公司法和商業(yè)銀行法，根據公司法和公司登記管理條例的規定，自助銀行設施顯然不具備成立分支機構所需要的資金、人員、場(chǎng)地等條件�！�

　　主持人：如果說(shuō)ATM機等自助銀行設施不需要辦理營(yíng)業(yè)執照，那么如何解釋銀監會(huì )關(guān)于自助銀行屬于商業(yè)銀行分支機構的規定？因為按照銀監會(huì )的這一規定，既然自助銀行屬于商業(yè)銀行的分支機構，那么依據商業(yè)銀行法關(guān)于商業(yè)銀行分支機構必須辦理營(yíng)業(yè)執照的規定，ATM機等自助銀行設施也應該辦理營(yíng)業(yè)執照。這正是工商部門(mén)指出ATM機等自助銀行設施涉嫌無(wú)照經(jīng)營(yíng)的原因所在。

　　王保樹(shù)：這個(gè)問(wèn)題看似矛盾實(shí)非矛盾。判斷ATM機等自助銀行設施要不要辦理營(yíng)業(yè)執照的關(guān)鍵點(diǎn)，實(shí)際在于A(yíng)TM機等自助銀行設施是不是銀行的分支機構。這個(gè)問(wèn)題應從兩方面來(lái)分析。首先，判斷某一實(shí)體是不是公司的分支機構，必須依據公司法、商業(yè)銀行法等相關(guān)組織法的規定進(jìn)行。雖然公司法、商業(yè)銀行法本身并沒(méi)有明確規定公司設立分支機構的具體條件，但是根據公司登記管理條例第四十八條規定，設立分公司，應當向公司登記機關(guān)提交下列文件：(1)公司法定代表人簽署的設立分公司的登記申請書(shū)；(2)公司章程以及加蓋公司印章的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照》復印件；(3)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所使用證明；(4)分公司負責人任職文件和身份證明；(5)國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件。顯然，ATM機等自助銀行設施并不具備上述條件，不應該被視為是分支機構。其次，銀監會(huì )《中資商業(yè)銀行行政許可事項實(shí)施辦法》第三十六條規定自助銀行屬于商業(yè)銀行的分支機構，是從行政許可管理的需要將自助銀行視為分支機構。作為一個(gè)解決許可事項的規章，這一辦法不能作為界定ATM機等自助銀行設施是否屬于公司分支機構的依據。ATM機等自助銀行設施是否屬于商業(yè)銀行的分支機構，是一個(gè)組織問(wèn)題，必須依據有關(guān)組織法的規定確認。

　　張開(kāi)平：《中資商業(yè)銀行行政許可事項實(shí)施辦法》第三十六條，要解決的是銀行監督管理機構的管轄權問(wèn)題，即確立商業(yè)銀行的哪些經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必須經(jīng)過(guò)其審批。這樣的規定，當然不可以作為界定ATM機等自助銀行設施的法律地位的依據。

　　三、ATM機等自助銀行設施真正的問(wèn)題是什么

　　【核心提示：安全問(wèn)題是ATM機等自助銀行設施的最大問(wèn)題，辦理營(yíng)業(yè)執照并不能保障這一安全�！�

　　主持人：實(shí)際上，ATM機等自助銀行設施涉嫌無(wú)照經(jīng)營(yíng)的說(shuō)法，之所以能如此一呼百應，原因在于消費者對它的服務(wù)質(zhì)量存有不滿(mǎn)。從這個(gè)意義上說(shuō)，問(wèn)題的實(shí)質(zhì)可能并不是要不要辦理營(yíng)業(yè)執照，而是如何提升服務(wù)質(zhì)量。

　　董安生：現在A(yíng)TM機等自助銀行設施存在的問(wèn)題不少，如吞卡、吐假幣、多吐少吐、密碼被竊，等等�？倸w起來(lái)說(shuō)，最大的問(wèn)題就是安全問(wèn)題和出了安全問(wèn)題如何劃分責任。這恐怕就是出現ATM機等自助銀行設施要不要辦理營(yíng)業(yè)執照爭議的癥結所在。很遺憾，目前解決ATM機等自助銀行設施的安全問(wèn)題主要是依賴(lài)相關(guān)市場(chǎng)主體之間的合同約定，尚缺乏統一施行的強制性規則。如關(guān)于商業(yè)銀行與中間業(yè)務(wù)企業(yè)在A(yíng)TM機安全問(wèn)題上的責任劃分。

　　張開(kāi)平：不僅需要在商業(yè)銀行與中間業(yè)務(wù)企業(yè)之間劃分好責任，而且需要在商業(yè)銀行、中間業(yè)務(wù)企業(yè)與消費者之間劃分好責任。最近鄭州有一客戶(hù)在A(yíng)TM機上取款時(shí)被吞卡，吞卡期間卡上的錢(qián)少了1萬(wàn)元，銀行對此卻拒絕負責，客戶(hù)不得不起訴銀行，銀行一審、二審都敗訴了。很明顯，除非這個(gè)客戶(hù)進(jìn)行了網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)(這一行為銀行很容易查清)，否則，卡是在A(yíng)TM機內，即在銀行的占有和控制下受到了損失，說(shuō)明銀行的安全系統存在問(wèn)題，當然應該由銀行負責，還用經(jīng)過(guò)兩審嗎？這一事件從一個(gè)側面反映，目前有關(guān)ATM機等自助銀行設施安全問(wèn)題的基礎性規則明顯欠缺。如何公平解決ATM機等自助銀行設施的提供者與使用者之間的糾紛，才是ATM機等自助銀行設施真正的問(wèn)題所在。在這個(gè)問(wèn)題的解決上，首先需要樹(shù)立一個(gè)基本判斷，那就是，作為ATM機等自助銀行設施的提供者和最終控制者，商業(yè)銀行應該比使用者承擔更多的責任。其次需要銀行業(yè)監管機構進(jìn)一步履行好監管職責，不能只審批、發(fā)放許可證而不履行監管義務(wù)。銀行業(yè)監管機構必須在銀行利益和消費者利益的平衡上發(fā)揮積極作用。

　　王保樹(shù)：行政許可，既是許可，也是監督。許可設立ATM機等自助銀行設施，對銀行業(yè)監管機構而言，既是它的權力，也是它的責任，不能只行使權力而不承擔責任。對于被許可的ATM機等自助銀行設施，銀行業(yè)監管機構負有相應的責任，有義務(wù)采取相應措施維護使用安全。維護ATM機等自助銀行設施的安全，不是一個(gè)簡(jiǎn)單的通過(guò)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執照可以解決的問(wèn)題。

　　網(wǎng)上觀(guān)點(diǎn)澄清

　　1.既然法律規定了ATM機要辦理營(yíng)業(yè)執照，那就應該辦理，如果認為無(wú)必要，那就應該修改法律。

　　【目前沒(méi)有任何法律、法規、規章明確規定ATM機等自助銀行設施需要辦理營(yíng)業(yè)執照，《公司法》和《商業(yè)銀行法》只是規定中國公司的分公司或外國公司的分支機構、商業(yè)銀行的分支機構需要辦理營(yíng)業(yè)執照；也沒(méi)有任何法律、法規明確規定ATM機等自助銀行設施屬于商業(yè)銀行的分支機構。2006年銀監會(huì )修改通過(guò)的《中資商業(yè)銀行行政許可事項實(shí)施辦法》僅是從行政許可的意義上將自助銀行設施視為商業(yè)銀行的分支機構，且其屬于規章�！�

　　2.有管轄權的工商部門(mén)可以直接依據《公司法》、《商業(yè)銀行法》賦予的法定權利對無(wú)照經(jīng)營(yíng)的ATM機等自助銀行進(jìn)行監管。

　　【依據《公司法》和《商業(yè)銀行法》的規定，工商部門(mén)可以對應當辦理營(yíng)業(yè)執照但未辦理營(yíng)業(yè)執照的公司、商業(yè)銀行及其分支機構的非法經(jīng)營(yíng)行為實(shí)施取締和罰款，但對ATM機等自助銀行實(shí)施上述措施，必須以ATM機等自助銀行設施應當辦理營(yíng)業(yè)執照為前提�！�

　　3.如果ATM機不是商業(yè)銀行的分支機構，那么許霆偷竊ATM機上的錢(qián)就不能定性為盜竊金融機構。

　　【ATM機是不是商業(yè)銀行的分支機構，與認定盜竊ATM機屬不屬于盜竊金融機構，彼此之間并無(wú)關(guān)系。不管ATM機的主體地位如何，ATM機終歸是商業(yè)銀行的一部分。盜竊ATM機上的錢(qián)，當然就是盜竊商業(yè)銀行的錢(qián)�！浚ㄗ髡撸涸鴳椢� 孟澍菲）

　　相關(guān)鏈接

　　2008年7月底，北京律師董正偉向國家工商行政管理總局提起行政復議并舉報，要求查處各地商業(yè)銀行自助銀行無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為。董正偉認為，單個(gè)的ATM取款機可以不辦理營(yíng)業(yè)執照，但是多臺ATM存、取款機或者ATM具有自助的存、取款功能時(shí)，它就是具有營(yíng)業(yè)功能的經(jīng)營(yíng)性機構，違反了《商業(yè)銀行法》和《企業(yè)登記管理條例》等法律法規的規定，應當依法辦理營(yíng)業(yè)執照。

　　此前，浙江省桐鄉市工商部門(mén)通過(guò)調查發(fā)現，當地遍布于商場(chǎng)、超市等場(chǎng)所的ATM機等自助銀行設施均沒(méi)有辦理營(yíng)業(yè)執照。浙江省桐鄉市工商局指出，銀監會(huì )《中資商業(yè)銀行行政許可事項實(shí)施辦法》第三十六條規定，中資商業(yè)銀行設立的境內分支機構包括自助銀行設施等；而按照《商業(yè)銀行法》第二十一條規定，經(jīng)批準設立的商業(yè)銀行分支機構，由銀行業(yè)監督管理機構頒發(fā)經(jīng)營(yíng)許可證，并憑該許可證向工商行政管理部門(mén)辦理登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照。因此，ATM機等自助銀行設施涉嫌無(wú)照經(jīng)營(yíng)。

　　(見(jiàn)中新網(wǎng)杭州7月29日電）