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　　近年來(lái)，要求在刑法中增設“性賄賂犯罪”的呼聲日益高漲，一時(shí)難以平息。其實(shí)“性賄賂”并不是一個(gè)新問(wèn)題，我國古代就有之�！耙淮鷥A城逐浪花，吳宮空自憶兒家”的西施，為了實(shí)現越王勾踐的復國大業(yè)，忍辱負重，只身前往吳國，“只為君王家國仇，拋卻一軀女兒身”，以至于最后導致吳王夫差落得了一個(gè)國破身亡，貽笑天下的可恥結局，這可謂是中國古代“性賄賂”的始作俑者和成功的藍本，也道出了“性賄賂行為”軟箭傷人、誤國害民、情理難容的道理來(lái)�；�于“性賄賂”的社會(huì )危害性越來(lái)越明顯、越來(lái)越嚴重，有時(shí)甚至超過(guò)物質(zhì)性的賄賂，因此現在重提這一概念，充分反映了當前我國民眾反腐心切。刑法理論界也有許多學(xué)者贊同這一呼聲，并開(kāi)始為增設“性賄賂犯罪”進(jìn)行技術(shù)設計，提供理論上的支持。其基本的理由是：

　　一、“性賄賂”這種行為愈演愈烈已經(jīng)呈現出嚴重的社會(huì )危害性，面對如此腐敗而不動(dòng)用刑罰這一極端手段，難以治理。通過(guò)價(jià)值抽象，我們完全可以說(shuō)“性賄賂”就像其他物質(zhì)賄賂一樣，已經(jīng)開(kāi)始動(dòng)搖了這個(gè)國家的立國根基。因此只有通過(guò)增設“性賄賂犯罪”或者把“性賄賂”作為賄賂內容加以規定，才能有利于遏制這種腐敗現象的進(jìn)一步蔓延。

　　二、把“性賄賂”納入刑法體系古今中外皆有經(jīng)驗、實(shí)例可供借鑒。我國早在《唐律》、《清律》中就有“性賄賂”的概念出現。歐洲、北美和亞洲一些國家的刑法也通過(guò)“非財產(chǎn)性利益”的技術(shù)性規定將此作為賄賂犯罪的內容加以包容，將“性賄賂行為”用法律的形式確定下來(lái)。對此我們完全可以本著(zhù)“古為今用、洋為中用”的立場(chǎng)加以借鑒和采用。

　　三、把“性賄賂”納入刑法體系，通過(guò)刑事手段加以懲治，可以起到安撫民心，匡正國情的作用�，F在很多的貪官“偎紅倚綠、擁衾摟裙”，不以為恥反以為榮。從此，真善美被顛覆，羞恥心被拋卻，為官的社會(huì )責任感被踐踏。對此現象，不以刑罰手段加以收拾，法復何用？

　　由此可見(jiàn)，要求在刑法中增設“性賄賂犯罪”，從社會(huì )情理上說(shuō)，可謂是言之鑿鑿，合情合理，順乎民心。但作為嚴肅的刑法學(xué)者，我們還是需要從法理上作進(jìn)一步的探討。這是因為在嚴肅的刑法領(lǐng)域，刑事立法者對任何一種犯罪的設計與規定，都必須考慮到刑罰不僅涉及到不特定人的“生殺予奪”的根本問(wèn)題，需要考慮到制度設計涉及到的社會(huì )歷史的時(shí)代進(jìn)步進(jìn)程，而且還需要考慮到刑法的技術(shù)性運用問(wèn)題。有鑒于此，筆者認為刑法不應該也不能夠規定“性賄賂犯罪”。理由是：

　　第一，從法律觀(guān)念上看，隨著(zhù)社會(huì )文明的進(jìn)步發(fā)展，人類(lèi)對性的問(wèn)題是否需要納入刑法領(lǐng)域通過(guò)刑事手段進(jìn)行調節變得越來(lái)越謹慎。就總體而言，有關(guān)非暴力的性問(wèn)題主要應當通過(guò)社會(huì )的道德力量而非法律手段加以調整越來(lái)越成為一種歷史時(shí)代的發(fā)展趨勢。盡管“性賄賂行為”絕對具有社會(huì )的負面效應，但果真要究其實(shí)質(zhì)而言，如果人們不是看花眼的話(huà)，“性賄賂”問(wèn)題的實(shí)質(zhì)不在于性的問(wèn)題，而是性背后的“權”的問(wèn)題和“錢(qián)”的問(wèn)題，“性賄賂”問(wèn)題的實(shí)質(zhì)在于有人無(wú)視法紀，利用職權胡作亂為的問(wèn)題。性不過(guò)是一種表象，“性”不過(guò)容易激起人們的關(guān)注�！靶再V賂”之所以屢屢成功，是在于權力得不到有效的制約和監控。而得不到制約和監控的權力必然自覺(jué)地要“尋租”和“尋色”，這事乃古今皆同中外相通，只是表現程度的強弱、花樣翻新的手法不同而已。所以，真正需要預防和懲治的是利用職務(wù)之便的犯罪，而不是在于懲治“性”本身。

　　第二，從法律制度上看，我們跨越了人類(lèi)發(fā)展過(guò)程中的千山萬(wàn)水，費了九牛二虎之力，終于將通奸等一些男女之間的性違法行為從刑法中剔除出去了，這是我國刑事立法一個(gè)制度性的進(jìn)步表現。就性的表現形式而言，“性賄賂”與通奸、性亂為等性違法、性罪錯行為既具有同一性，又有相異性。今天的人們應該都已經(jīng)知道，在法律上，只有夫妻關(guān)系存續期間的性行為才是合法的。而無(wú)論是“性賄賂”還是通奸、性亂為等性違法、性罪錯行為，他們的同一性表現在都屬于超出夫妻關(guān)系的性行為，而超出夫妻關(guān)系的性行為都是非法的，都應當受到人們在道德倫理上的否定和譴責，不管其背后的原委是什么。從這一個(gè)意義上說(shuō)，“性賄賂”與通奸、性亂為等其他性違法、性罪錯行為具有性質(zhì)上的相似性和關(guān)聯(lián)性。所以“性賄賂”一旦入刑，那就得應當一罪俱罪。然而果真如此，那實(shí)際上是一個(gè)刑法制度的倒退。反過(guò)來(lái)我們也不能說(shuō)，可以承認民間的通奸可不以犯罪論，而當官的“通奸”就變成了犯罪(“性賄賂”從“性”的表現形式上說(shuō)，其實(shí)質(zhì)是一種通奸行為)，從而在法律上承認官民之間的另一種不平等。

　　第三，從司法實(shí)踐的技術(shù)應用上看，法律一旦制定以后，不僅僅是給人看的，僅作為防范某種罪錯行為的提示性“公益廣告”，法律還是要運用的。在刑法中增設“性賄賂犯罪”，在具體的司法實(shí)踐操作運用中，將會(huì )遇到難以克服的技術(shù)障礙。在目前的賄賂犯罪中，刑法規定對賄賂犯罪的定罪處罰是以一定財物的價(jià)值、價(jià)格甚至是使用價(jià)值作為定性定量的依據的。在現代法律之中，人是目的而不是手段，因此女人也不是物，女人本身不是手段。無(wú)法將女人放到賄賂犯罪的對象當中作為“物品”進(jìn)行估價(jià)拍賣(mài)、議價(jià)買(mǎi)賣(mài)。當然我們也知道提出要將“性賄賂”納入刑法領(lǐng)域的學(xué)者也會(huì )指出，傳統刑法規定的純粹以賄賂物品數量數額作為定罪量刑的依據不合時(shí)宜，刑法完全可以在基本的財物性賄賂犯罪之外，另行規定增加以“情節嚴重、情節特別嚴重”作為構成犯罪的依據，作為與受賄數額較大、巨大并行的定罪量刑的標準。也許法律可以這樣規定，但在實(shí)踐操作中，何謂情節特別嚴重？情節嚴重與否，這是一個(gè)價(jià)值評價(jià)的問(wèn)題，在現實(shí)生活中是難以量化的。

　　在財物性賄賂中，收受人只要收下財物，一般來(lái)說(shuō)就已經(jīng)構成受賄罪(這里對是否為他人謀利不作過(guò)多地分析評價(jià))，而在“性賄賂犯罪”中，受賄人占有“贓物”有性的往來(lái)，就意味著(zhù)受賄罪已經(jīng)成立，但無(wú)其他違法行為的表現怎么辦？而無(wú)其他違法行為的表現，那么與通奸等性違法、性罪錯行為又如何區別？如果某些女性自己投懷送抱，并從中獲得好處，此時(shí)這些女性是“行賄人”還是貪官“性賄賂犯罪”的共同犯罪人？是屬于“贓物”的犯罪對象抑或屬于被害人？如果貪官在進(jìn)行“性賄賂犯罪”之外另有其他違法犯罪行為被依法論處，那么對“性賄賂犯罪”再進(jìn)行處罰是否有重復評價(jià)之嫌？

　　千萬(wàn)不要以為這是在理論上和法律上鉆牛角尖，一種行為要進(jìn)入到犯罪領(lǐng)域接受立法的規定，一種犯罪要進(jìn)入到刑罰領(lǐng)域接受司法的評價(jià)，那么在技術(shù)操作上要做到精益求精，這是現代法治社會(huì )對立法、司法工作的一個(gè)基本要求。不然任何“毛估”的定價(jià)方式，任何帶有文學(xué)性浪漫想象而輕言犯罪與否的做法，即是對法律的不尊重，是對被告人或者受刑人的不嚴肅，甚至是對追求正義的誤讀。

　　剩下的問(wèn)題是：在現有的刑法規定框架下，能否讓我們在法治觀(guān)念上多一些監督意識，防止權力的濫用？比如，多一些制度的監督措施，讓權力在陽(yáng)光下運行，規定國家工作人員無(wú)隱私的制度，國家工作人員財產(chǎn)申報的制度等等；在技術(shù)上多一些監督手段，允許新聞輿論對國家工作人員的跟蹤報道等等。千萬(wàn)不要一有問(wèn)題，在其他手段還未用上、還未用盡，就想到刑罰這一社會(huì )防衛的最后的極端的手段。記得有位刑法學(xué)者說(shuō)過(guò)：“刑罰一旦運用不當，對國家和犯罪人都是不利的，是兩敗俱傷�！�

　　(作者：楊興培 為華東政法大學(xué)教授、博士生導師）