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8月25日，第十一屆全國人大常委會(huì )第四次會(huì )議在北京人民大會(huì )堂開(kāi)幕。全國人大常委會(huì )法制工作委員會(huì )主任李適時(shí)作關(guān)于提請審議《中華人民共和國刑法修正案（七）（草案）》的議案說(shuō)明。此次擬進(jìn)行的修正主要有三個(gè)方面，涉及貪污賄賂犯罪、破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序犯罪、侵犯公民權利犯罪等。在這份說(shuō)明中，關(guān)于加大對貪污賄賂犯罪打擊力度的內容備受關(guān)注。 中新社發(fā) 廖文靜 攝
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正在征求公眾意見(jiàn)的刑法修正案草案，最為引人矚目的仍然是與反腐敗相關(guān)的制度規范。針對社會(huì )上普遍流行的、以明確行規或潛規則形式存在的“關(guān)聯(lián)交易型”和“期貨交易型”的賄賂行為，草案作了入罪處理。但是，草案表述須更加完備，一要嚴厲，二要周密。
草案第十一條第一款中規定的“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過(guò)該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物”之類(lèi)的行為，與商業(yè)領(lǐng)域中常見(jiàn)的、合法性問(wèn)題甚為復雜的關(guān)聯(lián)交易，在形式上是相似的。但是，對于“關(guān)系密切的人”和“關(guān)系密切的事實(shí)”如何確定，需要刑法給出更明確的指引和約束，防止某些負有反腐敗職責的職權機關(guān)基于能力差距或意識問(wèn)題而濫用裁量權。
筆者建議，針對國家工作人員的“密切關(guān)系人”，引入法治成熟國家的“合理懷疑”與“自證其無(wú)”制度：公眾或職權機關(guān)具有一定證據，合理懷疑某人或者某事與該公職人員的職務(wù)行為存在不正當關(guān)聯(lián)時(shí)，該公職人員應當承擔自證其無(wú)不當關(guān)聯(lián)的義務(wù)。這并非有罪或有過(guò)推定。公職人員在履行職務(wù)過(guò)程中，具有足夠的資源、能力和義務(wù)，證明其行為的合法正當。當然，行政法、程序法須有配套規定。
草案第十一條第二款規定的“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為”，是針對“關(guān)系型社會(huì )”、“人情社會(huì )”中的權力“余熱”非法交易的規范�！叭俗卟铔觥笔钦５�，但與畸重人情的社會(huì )習俗、倫理不符；且某些公職人員在職時(shí)刻意配置親信，以確保自己“人走茶不涼”，實(shí)施腐敗。刑法對權力余熱余威現象的覆蓋，是必要的。但是也面臨信息成本極高的困難，需要引入上述“合理懷疑”與“自證其無(wú)”機制。
建議刑法修正案在刑法第388條中再增加一款作為第四款，規定上述自證和推定制度。因為，根據2003年10月31日通過(guò)的《聯(lián)合國反腐敗公約》有關(guān)規定：只要公職人員和相關(guān)人員獲得好處不正當，且該好處與公職人員的職務(wù)行為之間存在對價(jià)關(guān)系，就應當認定為腐敗。不需要判斷公職人員作為或不作為的本身，是否正當。即使其行為本身正當，而獲得了不正當好處，都是腐敗。
□陳步雷(北京 學(xué)者)
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