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　　廣州許霆盜竊ATM機財物案在司法界和法學(xué)理論界引起了廣泛關(guān)注與強烈反響，就該案法院裁決而言，民眾輿情對我國司法乃至立法的影響或許具有一定的偶然性，但這一案件的處理過(guò)程，也暴露出我國相關(guān)立法和司法過(guò)程的一些深層次問(wèn)題，引發(fā)我們對一些更深層次社會(huì )關(guān)系問(wèn)題的思索。因此，對個(gè)案裁判結果的合理性探討固然必要和重要，但對案件折射的深層法律關(guān)系進(jìn)行梳理和研究，更具有現實(shí)的意義。

　　一、司法機關(guān)與社會(huì )民眾:裁決與民意

　　司法機關(guān)與社會(huì )民眾之間的關(guān)系，主要體現于司法裁決和民意之間。如果司法裁決總是背離一般民眾對于法律的理解，或者法律的適用結果時(shí)常超出民眾對法律的正常解讀與判斷，就會(huì )出現兩種負面效應:要么是社會(huì )民眾不信任法律，要么是社會(huì )民眾恐懼法律。無(wú)論出現哪一種結果，都不利于培養公眾的司法認同感和歸屬感。但是，民意有時(shí)具有非理性特征，民意在形成過(guò)程中也往往包含著(zhù)某些躁動(dòng)及情緒化色彩，因此，司法又必須對民意進(jìn)行理性和正向的引導。不論是尊重民意還是引導民意，都是司法裁決與民意之間的互動(dòng)，都需要研究民意如何為法官所了解和甄別，法官又應該如何正確地對待民意。

　　從案件的裁判進(jìn)程看，民意溝通可分為事前溝通與事后溝通兩種形式。事前溝通是判決之前的疏通，這種情況往往出現在案件判決之前已經(jīng)引起社會(huì )廣泛關(guān)注和反響的情形。我國刑事訴訟法規定，法院審判可依法采取陪審制，即由代表社會(huì )公眾的陪審員與審判人員共同審理案件。陪審員將民意通過(guò)陪審的方式傳達給法官，以彌補因法官和民眾缺乏足夠的交流和溝通而造成的信息不對稱(chēng)，從而在法律適用方面，實(shí)現大眾正義觀(guān)念與法律原則的契合。

　　事后疏通是在案件判決結果形成之后才予溝通，也是提起二審程序和審判監督程序的重要事由。這種情況往往是因為法院的判決結果和社會(huì )認同相差較大，不能得到社會(huì )的肯定。為了避免個(gè)案裁決過(guò)度背離民意，就需要將社會(huì )民眾對司法裁決的看法通過(guò)一定的機制反映到司法機關(guān)。就許霆案而言，從廣州市中級人民法院的一審判決結果來(lái)看，它與社會(huì )民眾的看法相去甚遠�？上驳氖�，雖然并不存在由法定組織傳遞民意的合法機制，但廣東省高級人民法院還是通過(guò)網(wǎng)絡(luò )媒體等多種渠道獲悉了民意，并給予了充分重視，而將本案發(fā)回重審，并獲得了新的判決結果。不過(guò)，目前的民意疏通顯然具有偶然性，缺乏穩定性，因此，立法者通過(guò)考慮設置民意疏通機制解決類(lèi)似問(wèn)題應是長(cháng)遠之策。

　　二、行為人與被害人之間的關(guān)系:刑事責任與被害人過(guò)錯

　　任何犯罪行為的實(shí)施都有其特定的個(gè)體原因與社會(huì )背景，而被害人過(guò)錯往往是它們的構成誘因。也就是說(shuō)，在一定情況下，如果被害人存在嚴重過(guò)錯，則不能期待行為人實(shí)施完全正當合法的行為。在我國司法實(shí)踐中，被害人過(guò)錯是一種酌定量刑情節，法官往往根據案件的具體情況決定是否適用，因此，適用酌定量刑的結果非常容易導致類(lèi)似案件不同判決的現象。另外，就當下的司法現狀而言，由于受到“錯案”追究的某些壓力，法官對酌定量刑情節的適用十分謹慎，這也導致了司法實(shí)踐中法官不會(huì )將被害人過(guò)錯視為減輕處罰情節并加以適用。因此，將此類(lèi)常見(jiàn)的酌定量刑情節修訂為法定量刑情節并加以明確界定，確系立法的當務(wù)之急。

　　鑒于被害人過(guò)錯是一個(gè)相當復雜的問(wèn)題，在對其明確進(jìn)行法定化之前，很有必要做出進(jìn)一行細化，以明確犯罪人因被害人過(guò)錯程度的差異而進(jìn)行從輕或者減輕刑罰的選擇。筆者認為，根據被害人過(guò)錯行為的嚴重程度可以將它細分為以下幾種情況:一是被害人存在違反刑法規定的行為和事實(shí);二是被害人存在違反行政法律規定的行為和事實(shí);三是被害人存在違反民事法律的行為，并負有應當履行而沒(méi)有履行的義務(wù);四是被害人存在違反社會(huì )公共道德的行為和事實(shí)。與被害人行為的危害程度相對應，被害人的主觀(guān)過(guò)錯也可以分為以下幾種情況:刑法上的罪過(guò)、違法上的過(guò)錯、道德上的過(guò)錯。如果被害人實(shí)施了犯罪行為，并因此導致行為人實(shí)施犯罪行為的，則被害人主觀(guān)上有罪過(guò)，屬于嚴重過(guò)錯，對行為人可以減輕或者免除處罰;如果被害人實(shí)施了一般違法行為，并因此導致行為人對被害人實(shí)施犯罪行為的，則被害人有違法上的過(guò)錯，屬于一般過(guò)錯，對行為人可以從輕或者減輕處罰;如果被害人實(shí)施了違反道德的行為，并因此導致行為人對被害人實(shí)施犯罪行為的，則被害人主觀(guān)上有道德過(guò)錯，屬于輕微過(guò)錯，對行為人可以從輕處罰。就許霆案而言，因為銀行沒(méi)有依法對ATM機及時(shí)檢查和維修，致使行為人獲得盜竊巨額現金的機會(huì )，也就是說(shuō)，正是被害人的違法不作為行為，構成了行為人實(shí)施盜竊行為的重要條件。所以，被害人具有違法上的過(guò)錯責任，對行為人可以從輕或者減輕處罰。

　　三、立法機關(guān)與司法機關(guān)之間的關(guān)系:法律文本與法官解釋

　　法律解釋是針對法律和事實(shí)的法律意義而使用的一種方法，廣義而言，法律發(fā)現、法律推理、法律論證都屬于法律解釋的范疇。與法律解釋相似，法官解釋也是一個(gè)比較寬泛的概念，它既包括法官對法律規范的解釋?zhuān)�也應包括法律推理和法律論證。

　　比如，如何解決許霆案原審適用刑罰過(guò)重的問(wèn)題呢?通常有兩種解決渠道:其一，是鑒于被害人(包括單位)具有一定的過(guò)錯，根據寬嚴相濟的基本刑事政策，可以適用刑事和解制度，由行為人給予相應的賠償以取得被害人的諒解，再由司法機關(guān)在量刑中予以從寬考慮。但是，許霆案顯然例外，因為根據案件的特殊情況(非法定情節)，對被告人適用法定最低刑(無(wú)期徒刑)仍然難以體現本案的主客觀(guān)狀態(tài)，也不被社會(huì )所接受。其二，是由于被害人(包括單位)存在一定過(guò)錯(當然也綜合了其他情節)，可以考慮對行為人依法適用減輕處罰。按現行刑法第六十三條第二款規定:“犯罪分子雖不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”。適用刑法第六十三條解決本案刑罰過(guò)重問(wèn)題，其實(shí)是刑法整體性解釋的反映。也就是說(shuō)，刑法分則的適用必須和總則規范相配合，才能使判決更加科學(xué)、合理。從實(shí)際情況看，作為“特例”的刑法第六十三條第二款的適用率十分低下，這雖有助于控制法官及下級法院的刑事自由裁量權，但卻不利于利用立法資源根據案件具體情況，充分調整罪刑關(guān)系。因此，啟動(dòng)刑法第六十三第二款根據酌定情節減輕量刑，自然成為許霆案裁判時(shí)的必要選擇。

　　四、立法機關(guān)與社會(huì )公眾的關(guān)系:法律文本與法律信仰

　　法律必須被社會(huì )所信仰，不為民眾信仰的法律形同虛設。但法律要獲得公民的認可和接受，它本身必須具有針對性、合理性與穩定性。如果法律缺乏這些應有的屬性，法律的約束力與執行力就將受到懷疑和動(dòng)搖，法律的嚴肅性和神圣性也就不復存在了。那么，如何使穩定的法律規范不斷適應變化發(fā)展了的社會(huì )需要，如何使法律規范的適用獲得公眾的普遍認同，這是司法者和立法者應當共同面對和認真思考的問(wèn)題。

　　為了解決包括盜竊罪在內的刑法規范的某些滯后性問(wèn)題，首先，需要根據社會(huì )發(fā)展的要求，對罪狀中包含的某些法律概念予以修訂。比如盜竊罪中的“數額巨大”，應根據社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展狀況適時(shí)作出新的解釋。如果司法裁決固守成規，與整個(gè)社會(huì )的發(fā)展狀況和主流價(jià)值觀(guān)念相差過(guò)大，就不可能促成公民對法律的信仰和對司法的尊重，也不可能建立起真正的法治社會(huì );其次，法定刑的設置不能過(guò)于僵化。我國目前刑法中有些法定刑的設置采取了絕對確定的法定刑模式。這種立法模式對于限制刑事司法的自由裁量權，確保對嚴重刑事犯罪予以嚴懲，體現立法的價(jià)值取向具有積極意義。但是，這一立法模式的背后也隱含著(zhù)對被告人權利的某種漠視，背離了當代刑法的人權保障機能和司法民主的原則。比如對盜竊金融機構數額巨大的行為，如果沒(méi)有刑法總則相關(guān)制度的調整，毫無(wú)例外地一概判處無(wú)期徒刑或者死刑，就是缺乏對復雜社會(huì )情狀的考察和應有彈性設計的法律規范。許霆盜竊ATM機財物案原審判處被告人無(wú)期徒刑所引發(fā)的強烈社會(huì )反響，無(wú)疑就是這種過(guò)于原則和機械的立法及其司法表現(法律運用)的社會(huì )矯正呼聲，值得我們認真總結與深刻反思。

　　(作者游偉為華東政法大學(xué)教授)