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　　(聲明：刊用《中國新聞周刊》稿件務(wù)經(jīng)書(shū)面授權)

　　對《國家賠償法》的修改，就是一個(gè)價(jià)值重構的復雜過(guò)程，是權力與權利的關(guān)系的重建，是對人的生命、自由、尊嚴的重新認知

　　文/賀衛方(北京大學(xué)法學(xué)院教授)

　　全國人大常委會(huì )已經(jīng)開(kāi)始第二次審議《國家賠償法》修正案。在今天這樣的公民權利意識日益覺(jué)醒，公共權力向社會(huì )各個(gè)領(lǐng)域不斷滲透的時(shí)代，《國家賠償法》如何修訂，怎樣避免該法自生效15年來(lái)基本上被懸空的局面，理所當然地受到了一般公眾、媒體以及法學(xué)界的強烈關(guān)注。

　　本次修正案致力于解決眾多懸而未決的問(wèn)題，諸如賠償涵蓋范圍過(guò)窄、證明責任的分配、賠償委員會(huì )的監督、一般賠償的標準、是否設置懲罰性賠償及其標準等等。這些看上去很好的條文進(jìn)入修正案，是否能夠有效地改變國家強勢、公民無(wú)力的狀況？

　　建立新型國家與公民之間關(guān)系

　　是重要前提

　　2001年初，我曾經(jīng)在媒體上發(fā)表文章，對于這部被戲稱(chēng)為“國家不賠償法”的立法之所以難以實(shí)施提出了一些分析，并由此追溯到中國傳統的“慈父”國家理念，基于這種理念設定的君臣、官民角色及其相互之間在道德上的不平等關(guān)系阻礙了國家賠償觀(guān)念的發(fā)育。我沒(méi)有提到的是我們計劃經(jīng)濟時(shí)代的那種價(jià)值觀(guān)與國家賠償制度之間的緊張關(guān)系。實(shí)際上，計劃經(jīng)濟的體制建立在某種信息假定的基礎上。那就是，我們之所以應當服從權力，是因為他們能夠發(fā)現社會(huì )發(fā)展規律，能夠洞察并且代表我們的根本利益。這種論證建立在一個(gè)相當抽象、難以實(shí)證的層面上。

　　1990年代初，當國家賠償法立法建議提出后，一種頗具代表性的反問(wèn)是：“我們的國家是人民國家，政府是人民政府，怎么可能會(huì )損害人民利益？那豈不是自己傷害自己？沒(méi)有損害，又哪里來(lái)的賠償？”這樣的話(huà)語(yǔ)模式足以排斥任何與政府抗爭、要求政府為其過(guò)錯負賠償之責的可能性和正當性。

　　這也是為什么1992年鄧小平倡導的市場(chǎng)經(jīng)濟轉型是一場(chǎng)偉大革命的原因。那絕不僅僅是一種新型經(jīng)濟形態(tài)的建設，它一定會(huì )要求一個(gè)新型的政治形態(tài)。其中包括國家與公民之間關(guān)系的重新界定。

　　我們的利益與需求將由我們每一個(gè)具體的人(法人)自己去界定和言說(shuō)，而不再由政府越俎代庖。同樣，如果我們的利益受到了政府的不法侵犯，需要通過(guò)某種機制獲得公平的補償或救濟�！秶�家賠償法》正是在這樣的轉型中獲得了立足的空間。

　　賠償義務(wù)主體的清晰明確

　　我們遭遇到的難題首先是決策機構的不甚明確。因為涉及到責任的歸屬，如何界定適格的賠償義務(wù)機關(guān)是一個(gè)首當其沖的事項。這也是政府職權的劃分問(wèn)題，權力與責任相一致的問(wèn)題。例如，現行《國家賠償法》第二條規定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利�！标P(guān)于這一條，立法機關(guān)擬將其中“違法行使職權”中的“違法”二字刪除，也就是說(shuō)，即使是合法行使職權造成的損害也需要賠償。這當然值得肯定。不過(guò)，假如條文中的主語(yǔ)，即“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員”是誰(shuí)含糊不清，那么受害人仍將追索無(wú)門(mén)。

　　這里的模糊，主要源自?xún)蓚�(gè)層面，一是政府機關(guān)之間職權的相互交叉，界限混亂。在我們這個(gè)國家，這似乎算是一個(gè)古老的弊端。早在清代，有識之士對政府職權設置上的一些弊端就多有詬病。例如為特定事務(wù)設置的臨時(shí)機構永久化，并蠶食原有正式機關(guān)職權，致使后者有其名而無(wú)其實(shí)；為抑制主官專(zhuān)制，威脅皇權，每個(gè)官署都設置兩名以上主管大臣，導致相互推諉，效率全無(wú)；重要官員多有兼職，使得不同官署之間職責愈發(fā)難以厘清。

　　1877年，留學(xué)法國的馬建忠致書(shū)李鴻章，明確表達了對權力分立和司法獨立等價(jià)值的贊賞，稱(chēng)“定法、執法、審法之權，分而任之，不責一身，權不相侵，故其政事綱舉目張，燦然可觀(guān)⋯⋯人人有自立之權，即人人有自愛(ài)之意�！蔽煨缱兎〞r(shí)，康有為上書(shū)皇帝，將改變政府結構、明確官署分工作為變法的主要內容。

　　時(shí)至今日，隨著(zhù)自中央一直到縣市都設置了人大之下的一府兩院體制，連鄉鎮也是“麻雀雖小，五臟俱全”，其間的權責劃分，即便是對于在體制內部的人，也仿佛是演《三岔口》(京劇)一般。對于外面的百姓而言，就更易迷失其中。三鹿奶粉事件發(fā)生后，人們發(fā)現對于這起導致數以萬(wàn)計嬰兒及其家人受害的重大損害事件，負有監管之責的政府以及行業(yè)協(xié)會(huì )卻是“九龍治水”的格局：誰(shuí)都有責任，誰(shuí)也沒(méi)責任，最終把個(gè)地方官開(kāi)缺了事。

　　職權含混的另一個(gè)來(lái)源是決策機制的多層化，表層的決策者受制于深層決策者，但是，在某些時(shí)候深層決策者會(huì )走出前臺，直接指令。但是，當發(fā)出指令的是深層決策者的情況下，它就是一個(gè)缺乏法律人格但擁有比國家機關(guān)更大權力的機構的決策，按照現行法律，對于這樣的機構所作的行為，公民或企業(yè)不可能提起訴訟。

　　賠償委員會(huì )的中立性和獨立性

　　這次修正案的“閃光點(diǎn)”之一是舉證責任歸屬的改變，在草案一審稿里就明確規定，受害人被羈押期間死亡的，被起訴機關(guān)要對自己不存在損害行為提供證據。本次擬增加規定，除死亡者外，被羈押人在羈押期間喪失行為能力的，義務(wù)賠償機關(guān)也要提供證據。這無(wú)疑是一個(gè)很好的改進(jìn)。

　　但是，依據現行體制，羈押犯罪嫌疑人的看守所屬于公安機關(guān)管轄的范圍。從懲罰刑訊逼供犯罪的經(jīng)驗看，要從公安機關(guān)獲得證明發(fā)生過(guò)刑訊逼供行為的證據殊非易事。絕大多數情況下，能夠得到的就是一紙文書(shū)：“經(jīng)調查，在某某被羈押和審訊期間，本所沒(méi)有發(fā)生任何刑訊逼供的情況。特此證明�！币酝�太多的刑事冤案都是因為法院沒(méi)有能力——甚至也沒(méi)有意愿——排除那些通過(guò)刑訊逼供所獲得的證據，或者證明偵查階段使用了刑訊逼供等非法手段。憲法明確規定不受行政機關(guān)干預、獨立行使審判權的法院尚且無(wú)可奈何，讓手無(wú)寸權的受害人要求公安機關(guān)出具證明自己存在非法行為，并且承擔賠償責任，豈非與虎謀皮之舉？

　　接下來(lái)，我們只有指望賠償委員會(huì )了。在法院尚且難以獨立行使審判權的情況下，這個(gè)設置在法院中的委員會(huì )是否可以在處理國家賠償問(wèn)題上特立獨行，實(shí)在是一件無(wú)法令人樂(lè )觀(guān)的事情。需要明確的是，賠償委員會(huì )假如沒(méi)有最基本的中立性和獨立性，假如它的程序無(wú)法做到足以清晰地揭示相關(guān)爭議的事實(shí)原委，那么，即便在修正案中規定再動(dòng)聽(tīng)的條文，也無(wú)從取信于人。在不久前發(fā)生的“躲貓貓”事件中，死者家屬最后能夠獲得一定的補償，原因更多地在于拘留所最初的謊言太過(guò)低級，而這種荒唐的解釋又遭遇到了網(wǎng)絡(luò )時(shí)代井噴般的舉國民憤。但是，我們難以想象，今后所有這類(lèi)事件都能夠同時(shí)具備這兩個(gè)條件。

　　賠償標準以及懲罰性賠償

　　可以說(shuō)，現行國家賠償法中對于錯誤羈押設定的賠償標準的確屬于另一種荒唐，它居然可以把無(wú)辜者的牢獄之災等同于平常職工的上班工作！本次修訂，提高賠償標準似乎已成共識，但是，是否設立懲罰性賠償制度以及以怎樣的標準設立還有不少爭議。種種爭議背后顯示的是人們對于自由價(jià)值的認知差異。不只是《國家賠償法》，在當下許多領(lǐng)域內，人們對于自由價(jià)值的漠視和貶低已經(jīng)成為制約制度變革的最大障礙之一。

　　我想起加繆，這位法國著(zhù)名作家呼吁廢除死刑，代之以終身監禁和強迫勞動(dòng)。對此，有人稱(chēng)比起死刑來(lái)，后者顯得處罰太輕。加繆回應說(shuō)：“對那些認為終身強迫勞動(dòng)是一種太過(guò)無(wú)力的刑罰的人，我們首先要告訴他們缺乏想象力；其次我們要說(shuō)的是，認為剝奪一個(gè)人的自由是一種不太重的懲罰，只能在一種情況下成立，即當今的社會(huì )教導了我們，要蔑視自由�！� 這也從另一個(gè)角度提醒我們，剝奪一個(gè)人的自由，其后果的嚴重性在某種意義上超過(guò)了死亡——正所謂“不自由，毋寧死”。

　　因此，立法必須考慮對公權力的某些不法行為予以懲罰，比如：嚴重違反程序，明顯的惡意執法、暴力執法、刑訊逼供，陷無(wú)辜者于牢獄，等等，不給予懲罰性賠償，既不能警示違法者，也不足以撫慰受害者。從這個(gè)意義上說(shuō)，對《國家賠償法》的修改，就是一個(gè)價(jià)值重構的復雜過(guò)程，是權力與權利的關(guān)系的重建，是對人的生命、自由、尊嚴的重新認知。 ★