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　　12月16日下午1時(shí)許，國務(wù)院法制辦舉行的修改《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“現行條例”)專(zhuān)家座談會(huì )在經(jīng)歷了4個(gè)多小時(shí)的激烈討論后才結束。

　　今天距離2007年12月14日，即新《拆遷條例》首次提交國務(wù)院常務(wù)會(huì )議審議未能通過(guò)已經(jīng)過(guò)去了整整兩年，距離2007年10月1日《物權法》實(shí)施也已經(jīng)過(guò)去了兩年多，而這個(gè)由《物權法》直接“催生”的行政法規，目前出臺前景依然不明朗。

　　  中國青年報記者采訪(fǎng)了參加今天上午座談會(huì )的部分專(zhuān)家以及相關(guān)業(yè)內人士后了解到，新條例之所以遲遲未能出臺，是由于拆遷領(lǐng)域已經(jīng)形成了包括被拆遷人、開(kāi)發(fā)商和地方政府在內的比較固定的利益格局，即使是細微的政策調整也會(huì )涉及地方經(jīng)濟發(fā)展與保護公民合法財產(chǎn)權如何平衡的問(wèn)題。

　　用國務(wù)院法制辦副主任郜風(fēng)濤的話(huà)說(shuō)，如何修改拆遷條例“存在很多不同意見(jiàn)”，“大家意見(jiàn)分歧比較大”。

　　然而，現行條例與《憲法》、《物權法》直接抵觸、必須進(jìn)行徹底修改已經(jīng)成為多方共識的前提下，修改過(guò)程中涉及的諸多核心問(wèn)題，如公共利益如何界定、政府在拆遷中扮演何種角色、如何區分為了公共利益的拆遷和純商業(yè)目的拆遷、補償標準如何確定等等，目前仍無(wú)統一意見(jiàn)。

　　根治我國多年來(lái)拆遷領(lǐng)域產(chǎn)生的種種沖突，修改涉及拆遷領(lǐng)域的《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鄉規劃法》等多部法律，也絕無(wú)畢其功于一役之可能，但好在新條例的加緊制定，邁出了彌足珍貴的一步。

　　現行條例導致的政府角色錯位

　　現行條例出臺于1991年。律師王才亮說(shuō)，當時(shí)為了與《城市規劃法》配套，國務(wù)院公布了該條例，立法思想是通過(guò)舊城改造房屋拆遷，改善城市居民的住房條件，當時(shí)的城市建設主體都是國有單位，政府主導整個(gè)拆遷過(guò)程，并不區分涉及公共利益和非公共利益的拆遷。

　　現行條例規定，城市房屋拆遷必須有利于城市規劃和城市舊區改建，被拆遷人必須服從城市改造，在規定的期限內完成搬遷。

　　當時(shí)的拆遷模式是，被拆遷人拒絕拆遷的，實(shí)行強制拆遷，政府既是拆遷許可者，又是爭議裁決者。

　　1994年我國開(kāi)始第一次“房改”，當年《城市房地產(chǎn)管理法》出臺，房地產(chǎn)開(kāi)始市場(chǎng)化，也讓地方政府開(kāi)始借重“土地財政”。

　　2001年6月，修改后的現行拆遷條例公布并沿用至今，立法理念和確定的拆遷模式?jīng)]有改變，不分公益和商業(yè)拆遷，政府角色嚴重錯位的拆遷模式，逐漸成為拆遷矛盾的根源。

　　曾經(jīng)參與《物權法》起草的中國人民大學(xué)法學(xué)院教授王軼對中國青年報記者表示，按照民商法法理，拆遷房屋包括征收拆遷和協(xié)議拆遷兩種類(lèi)型。征收拆遷的前提是征收，政府要通過(guò)征收先把土地使用權收回。

　　然而，在2007年3月發(fā)生的“重慶最牛釘子戶(hù)”事件中，開(kāi)發(fā)商先是和政府有關(guān)部門(mén)簽訂了土地的有償使用合同，繳了土地出讓金，獲得了批準文書(shū)和拆遷許可證，而此時(shí)被拆遷人還擁有合法的土地使用權，政府實(shí)際上是把同一塊土地“一女兩嫁”。

　　社科院法學(xué)研究所民法研究室主任孫憲忠在接受媒體采訪(fǎng)時(shí)認為，我國普遍存在的現實(shí)是政府通過(guò)“經(jīng)營(yíng)土地”，獲得高額土地出讓金，而把自己應在法律關(guān)系中承擔的義務(wù)，都轉移給開(kāi)發(fā)商承擔，開(kāi)發(fā)商為了追求利潤，往往盡可能減輕責任，并且把負擔轉嫁到房?jì)r(jià)里。

　　這種角色錯位往往給公眾造成政府部門(mén)和開(kāi)發(fā)商“合謀”的感覺(jué)。數據顯示，國家信訪(fǎng)局從2003年到2006年接待的上訪(fǎng)人數當中，有近40%涉及拆遷，而在當時(shí)的建設部這個(gè)比例高達70%到80%。

　　現行條例依舊，其他法律卻在不斷修正和出臺。

　　2004年3月，《憲法》第四次修正案增加了“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補償”、“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”等內容。2007年10月1日，《物權法》公布施行，進(jìn)一步強調維護被征收人的合法權益。

　　但新條例的出臺卻并沒(méi)有一帆風(fēng)順。2007年12月14日召開(kāi)的國務(wù)院第200次常務(wù)會(huì )議上，審議新條例，《國有土地上房屋征收與拆遷補償條例(草案)》是第一項議題，會(huì )議認為，這個(gè)條例直接關(guān)系人民群眾切身利益，要求有關(guān)部門(mén)廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)進(jìn)一步修改后，再次提請國務(wù)院常務(wù)會(huì )議審議，然后公開(kāi)征求群眾意見(jiàn)，再由國務(wù)院決定公布施行。

　　然而，新條例的遲遲未能出臺，使處于飛速城市化進(jìn)程的中國到處出現征地拆遷糾紛。

　　公共利益界定之爭

　　北大法學(xué)院5位教授建議廢止或修改現行條例相關(guān)條款時(shí)，強調依據《憲法》、《物權法》和《城市房地產(chǎn)管理法》，要通過(guò)征收獲得公民房屋的所有權，必須具備3個(gè)法定條件，“為了公共利益”就是其一。

　　五位教授之一的沈巋教授認為，涉及征地問(wèn)題，“公共利益的需要是必須堅持的一個(gè)前提”。

　　他認為，如果不談這個(gè)前提，那么，公共利益和商業(yè)利益混在一起，就是當前大量暴力拆遷、違法拆遷出現的重要原因之一。他撰文表示，公共利益標尺的存在，意味著(zhù)政府不能越過(guò)界河，為純粹的商業(yè)利益，出面去征收公民財產(chǎn)。

　　然而，他同時(shí)也認識到，直接關(guān)系到《憲法》、《物權法》、《城市房地產(chǎn)管理法》在城市房屋拆遷領(lǐng)域具體落實(shí)的拆遷條例，卻對公共利益和商業(yè)利益不加任何區分�！斑@就在事實(shí)上造成，即便是房地產(chǎn)商開(kāi)發(fā)商品房的商業(yè)項目，也由政府對用地上的公民房產(chǎn)進(jìn)行征收”。

　　因此，新條例的出臺，“公共利益”如何界定是個(gè)繞不開(kāi)的難題。

　　北京大學(xué)法學(xué)院教授王錫鋅對中國青年報記者說(shuō)，為了防止有關(guān)部門(mén)打著(zhù)公共利益的旗號在征收、征用和拆遷中肆意妄為，遏制一些地方政府在此過(guò)程中的利益沖突，必須明確公共利益的范圍和認定程序。

　　事實(shí)上，在物權法制定過(guò)程中，這個(gè)爭論就非常激烈。

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院教授王利明曾多次表示，公共利益概念本身具有一定程度的不確定性和主觀(guān)性，因此《物權法》沒(méi)有具體下定義，而是對征收、征用的具體條件以及必備程序作出規定。沈巋也認為，公共利益的界定在世界范圍都是一個(gè)復雜的問(wèn)題。

　　中國青年報記者獲悉，目前的草案中有一個(gè)條款通過(guò)列舉加兜底條款的方式界定了屬于公共利益的事項，主要包括城市基礎設施建設，國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基建設施建設，教育、科學(xué)、文化、衛生、體育等社會(huì )公用和社會(huì )福利設施建設等，這一界定的范圍同土地管理法中土地劃撥的事項基本相同。

　　王錫鋅說(shuō)，今天上午的座談會(huì )上，針對目前城市建設中，地方政府屢屢以舊城改造為由進(jìn)行大規模拆遷的現象，舊城改造是否能作為公共利益的一項，引起了熱議。

　　王軼在接中國青年報記者采訪(fǎng)時(shí)，明確反對將“舊城改造”納入“公共利益”范圍，“舊房不是危房，它的存在并沒(méi)有妨礙不特定第三人的合法權益，如果要拆除舊房，必須在征得房屋所有權人同意拆遷和接受補償標準后才能進(jìn)行�！�

　　王錫鋅介紹說(shuō)，參加座談會(huì )的專(zhuān)家比較一致的觀(guān)點(diǎn)是在公共利益的界定標準不能彈性過(guò)大，新條例中要有解決有關(guān)公共利益爭議的程序，“應該給公眾一個(gè)參與討論、發(fā)表意見(jiàn)的機會(huì )�！�

　　不同目的拆遷須區分

　　北大五位教授認為，依據《憲法》、《城市房地產(chǎn)管理法》，國家依據公共利益需要，在依法補償的前提下，對單位和個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)實(shí)施征收。因此，征收、補償法律關(guān)系完全是行政法律關(guān)系，必須遵守依法行政的要求。

　　但是，現行條例不僅把補償主體定位為拆遷人，而且，基于這樣的定位，把拆遷人與被拆遷人之間訂立的拆遷補償安置協(xié)議界定成民事法律關(guān)系�，F行條例一些規定對征收補償法律關(guān)系的界定錯誤，致使一些地方政府在實(shí)際運作中只征收、不補償，而把補償這一核心問(wèn)題和矛盾推到拆遷階段，從而引發(fā)了大量的暴力拆遷、強制拆遷。

　　據中國青年報記者了解，在今天上午的座談會(huì )上，國務(wù)院法制辦提供給與會(huì )專(zhuān)家的草案是在《國有土地上房屋征收與拆遷補償條例(草案)》基礎上進(jìn)行了初步修改后的新條例草案，按新條例的規定，出于公共利益的需要，政府要先征收房屋、收回國有土地使用權，再進(jìn)行拆遷補償，拆遷由原來(lái)的拆遷人、被拆遷人和政府的三方關(guān)系，變成政府作為國家征收人和被拆遷人的雙方關(guān)系，性質(zhì)上也由原來(lái)包括行政和民事的法律關(guān)系，變成行政法律關(guān)系。

　　王軼認為，“嚴格區分征收拆遷和協(xié)議拆遷是草案最令人欣喜的地方，這種模式可以解決農村集體所有土地上的建設用地拆遷補償問(wèn)題�！�

　　王利明曾經(jīng)對媒體表示，在我國目前的制度條件下，純商業(yè)開(kāi)發(fā)式的拆遷如何進(jìn)行，依然無(wú)法拋開(kāi)政府，因為目前我國一級土地市場(chǎng)由政府壟斷，商業(yè)開(kāi)發(fā)啟動(dòng)前，必須獲得政府的規劃許可和相關(guān)審批，開(kāi)發(fā)商自己進(jìn)行土地收購和拆遷，這種模式在我國很難做到。

　　對于這一問(wèn)題，王軼認為應該通過(guò)《土地管理法》的修改和制定配套政策，改變政府壟斷一級土地市場(chǎng)的做法。

　　王才亮認為，隨著(zhù)《城鄉規劃法》打破過(guò)去城鄉二元的規劃設計，在征收和拆遷上還保持對國有土地和集體土地人為分割的做法，已經(jīng)不合時(shí)宜。

　　《物權法》擋不住“依法拆遷”

　　中央電視臺《經(jīng)濟半小時(shí)》11月21日播出的節目“一個(gè)女人的燃燒瓶和政府鏟車(chē)的拆遷大戰”，報道了上海市閔行區女戶(hù)主潘蓉以暴力手段抗拒拆遷。這一報道正是當前全社會(huì )聚焦拆遷條例修改的導火索之一。

　　報道的后半部分，著(zhù)重探討了《物權法》和《城市房屋拆遷管理條例》的矛盾，“幾乎每一家強制拆遷戶(hù)都用《物權法》與拆遷方手里的《城市房屋拆遷管理條例》對峙”。

　　王錫鋅在接受“強國論壇”訪(fǎng)談時(shí)說(shuō)，毫無(wú)疑問(wèn)《拆遷條例》和《物權法》比起來(lái)，當然是《物權法》更大。但是在現實(shí)中的確我們可以看到，公民手拿《物權法》抵擋不住拆遷人“依法拆遷”的鏟車(chē)。

　　事實(shí)上，抵擋不住鏟車(chē)的不只是《物權法》。許多法學(xué)專(zhuān)家和律師發(fā)現，《拆遷條例》與《憲法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規都存在相抵觸的地方。

　　王才亮表示，其實(shí)這種抵觸早有體現，可以從成都唐福珍之死看到，致死唐福珍的“惡法”并非僅僅只有拆遷條例�！捌渌�的法律法規中也有違憲和不利于被拆遷人的規定，所以有一些侵害群眾利益的案件并不是由于《拆遷條例》產(chǎn)生的�！�

　　他舉例說(shuō)，拆遷唐福珍房屋的依據是《城鄉規劃法》，而唐的房屋在這部法律出臺前十多年就已經(jīng)建造。當地政府是在選擇性地適用相關(guān)規定。在作出違法建筑的認定和處罰決定時(shí)，《城鄉規劃法》尚未生效，當地政府就適用《城市規劃法》，但該法規定拆除違章建筑應當申請人民法院來(lái)做，為了避開(kāi)司法審查，執行時(shí)又選擇性地適用了《城鄉規劃法》。

　　《城鄉規劃法》第三十一條規定：“舊城區的改建，應當保護歷史文化遺產(chǎn)和傳統風(fēng)貌，合理確定拆遷和建設規模，有計劃地對危房集中、基礎設施落后等地段進(jìn)行改建”。

　　王才亮說(shuō)，這里將“舊城區的改建”“危房集中、基礎設施落后”亦作為了拆遷的理由，許多城市的舊城(村)改造的規模越來(lái)越大，有的已經(jīng)拆到了本世紀才竣工的小區。

　　他認為，“政府經(jīng)營(yíng)城市”的錯誤理念深深地刻在一些官員的腦子里，為此，他們需要拆遷條例作為支撐，但所謂的“依法拆遷”，背后實(shí)際是與民爭利，這就是《立法法》《物權法》被諸多下位法架空、舊條例修改困難重重、拆遷制度遲遲不能規范的根本原因。(記者 王亦君 葉鐵橋）