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　　“大家已經(jīng)達成共識，條例修改時(shí)應該明確規定征收，區分征收拆遷和協(xié)議拆遷；同時(shí)對公共利益也應作描述性規定�！�12月16日，北京大學(xué)法學(xué)院副院長(cháng)、教授沈巋應邀出席了國務(wù)院法制辦主持召開(kāi)的《城市房屋拆遷管理條例》座談會(huì )。座談會(huì )結束后不久，他就接受了本報記者的采訪(fǎng)。

　　同沈巋一起應邀與會(huì )的有北大法學(xué)院的王錫鋅、姜明安、錢(qián)明星三位教授，另一位教授陳端洪因安排有其他事務(wù)未能到會(huì )。與會(huì )的還有中國社科院法學(xué)所研究員梁慧星，中國人民大學(xué)教授王利明、王軼，中國政法大學(xué)教授應松年、薛剛凌等專(zhuān)家學(xué)者。

　　12月7日，北大法學(xué)院5位教授以普通公民的名義向全國人大常委會(huì )發(fā)出了關(guān)于對《城市房屋拆遷管理條例》進(jìn)行審查的建議書(shū)。建議書(shū)指出，拆遷條例與憲法、物權法的規定存在抵觸，立法機關(guān)應該對拆遷條例進(jìn)行審查。

　　一石激起千層浪。在建議書(shū)的背后，是各地不斷發(fā)生的拆遷事件：2008年6月，上海市閔行區潘蓉夫婦因為抗拒拆遷向推土機投擲自制燃燒瓶，后來(lái)夫妻均被判妨害公務(wù)罪，丈夫獲刑8個(gè)月；今年11月13日，成都市金牛區居民唐福珍為阻止城管隊員拆遷，往自己身上傾倒汽油并引燃，重傷入院16天后死亡……

　　一紙建議書(shū)，把公眾對拆遷問(wèn)題的關(guān)注聚焦在了制度層面。人們追問(wèn)的是，拆遷條例到底有什么缺陷？通過(guò)怎樣的制度設計，才能避免拆遷悲劇重演？

　　據沈巋介紹，這其實(shí)已是國務(wù)院法制辦第三次舉行拆遷條例修改的專(zhuān)家座談會(huì )。會(huì )上，有關(guān)領(lǐng)導介紹了拆遷條例修改的進(jìn)展、存在的問(wèn)題和下一步打算，并聽(tīng)取了專(zhuān)家意見(jiàn)。同時(shí)，一份拆遷條例修訂草案提交大家討論，但具體內容還不便透露。

　　“座談會(huì )氣氛非常好，大家充分表達了自己的意見(jiàn)，對修訂草案評價(jià)也很高�？梢钥闯�，國務(wù)院對拆遷條例的修改高度重視�！蓖蹂a鋅也告訴本報記者。

　　此前，多名專(zhuān)家在接受采訪(fǎng)時(shí)都指陳拆遷條例的弊端和修改的急迫。

　　“征收拆遷和協(xié)議拆遷是否得到區分,是物權法能否落實(shí)的試金石”

　　“拆遷條例和物權法相抵觸的地方,就在于沒(méi)有區分征收拆遷和協(xié)議拆遷�！敝袊�人民大學(xué)法學(xué)院副院長(cháng)、民法學(xué)者王軼說(shuō)。

　　物權法第42條規定,為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn),應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益;征收個(gè)人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。

　　而頒布于2001年的拆遷條例規定的拆遷事由,只是“為了加強對城市房屋拆遷的管理,維護拆遷當事人的合法權益,保障建設項目順利進(jìn)行”。整部條例中甚至沒(méi)有提到征收。

　　王軼表示,根據物權法,征收拆遷必須是為了公共利益的需要,由地方政府依據法律規定的權限和程序決定,是否拆遷無(wú)需征得被拆遷人同意,但必須給予合理的補償;協(xié)議拆遷則應由雙方平等協(xié)商,自主決定是否拆遷以及如何補償,是典型的合同行為。

　　由于沒(méi)有區分拆遷的不同性質(zhì),許多地方的拆遷活動(dòng)往往呈現一種“四不像”狀態(tài)。首先,地方政府根據城市規劃發(fā)布拆遷公告,在這個(gè)環(huán)節,拆不拆不由房屋所有者決定,看上去是出于公共利益的征收拆遷。與此同時(shí),拆遷條例第13條又要求,拆遷人與被拆遷人應當就補償方式、補償金額等訂立協(xié)議,而按照規定,拆遷人是指“取得房屋拆遷許可證的單位”而不是國家,這里拆遷雙方似乎是居于平等的地位在進(jìn)行協(xié)商,又像是協(xié)議拆遷行為。

　　此外,拆遷條例第16條還規定,拆遷雙方如果達不成協(xié)議,應申請由房屋拆遷管理部門(mén)裁決。如果對裁決不服,可以向法院起訴。但拆遷人已經(jīng)給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的,訴訟期間不停止拆遷的執行。

　　在2007年5月,中國人民大學(xué)法學(xué)院教授馮玉軍就在本報撰文,指出拆遷條例的這些規定使得“補償協(xié)議往往徒具民事協(xié)議之名而無(wú)平等協(xié)商之實(shí)”,“開(kāi)發(fā)商得到高于普通居民的法律保護”。

　　“征收拆遷和協(xié)議拆遷是否在法律上得到區分,是物權法能否落實(shí)的試金石�！蓖踺W直言。令他欣喜的是,今天的座談會(huì )上已經(jīng)達成共識,拆遷條例的修改應該增加規定征收,并區分征收拆遷和協(xié)議拆遷�！拔疫�建議,條例的名稱(chēng)也應有所調整�！彼�說(shuō)。

　　“先征收、補償,再拆遷,這個(gè)程序本來(lái)很清楚,現在被人為復雜化了”

　　在上海的潘蓉事件中,潘蓉一家居住的四層小樓面積達480平米,最終獲得的補償款只有118萬(wàn)余元。事實(shí)上,近來(lái)曝光的多起拆遷案件,導火索大多在于補償。這涉及到區分征收拆遷和協(xié)議拆遷之后的另一個(gè)問(wèn)題,即征收、補償和拆遷三者的關(guān)系。

　　北大5位教授的建議書(shū)已經(jīng)明確指出了癥結所在。在出于公共利益需要進(jìn)行的征收拆遷中,按照憲法和物權法的規定,補償是征收合法有效的構成要件,應當在房屋拆遷之前完成。而在拆遷條例第三章“拆遷補償與安置”的具體規定中,補償與征收切割開(kāi)了,補償從征收程序的一部分變成了拆遷程序的一部分,這實(shí)質(zhì)上將本應在征收階段解決的補償問(wèn)題拖后到了拆遷階段。

　　“征收本質(zhì)上是一種行政強制,要完成征收行為就必須進(jìn)行補償,兩者不可分。先征收、補償,然后再拆遷,這個(gè)程序本來(lái)是很清楚的,現在被人為復雜化了�！蓖蹂a鋅進(jìn)一步分析說(shuō),這樣一來(lái),拆還是不拆已經(jīng)不能談,被拆遷人只能寄望于獲得合理補償。再加上被拆遷人處于弱勢地位,基本沒(méi)有討價(jià)還價(jià)的能力,最終導致他們以暴力抗拒拆遷。

　　王軼也提醒說(shuō),被拆遷的房屋不少都是居民的住房或者門(mén)面房。如果先拆遷再補償,那么很多人的正常居住條件和謀生手段就得不到保障�！笆窍妊a償到位再拆遷,還是先拆遷再補償,這個(gè)邏輯其實(shí)很簡(jiǎn)單�！�

　　由此來(lái)看各種拆遷事件,問(wèn)題已經(jīng)不限于拆遷條例,更在于立法的倒置�！拔覀儸F在沒(méi)有征收補償法,卻已經(jīng)有了拆遷條例這個(gè)尾巴。根本性的問(wèn)題是要對不動(dòng)產(chǎn)征收補償立法�！蓖蹂a鋅說(shuō)。

　　沈巋表示,座談會(huì )上專(zhuān)家也提了這些意見(jiàn)。但拆遷條例只涉及城市拆遷,征收補償法還包括農村建設用地的征收,問(wèn)題更加復雜�！傲⒎ㄊ且粋�(gè)審慎理性的過(guò)程,現在還不到統一立法的時(shí)候�！�

　　“在法律上對公共利益作出原則規定,同時(shí)設計一套認定程序,避免符號化”

　　在上海,潘蓉夫婦的小樓被拆遷,是為了建設虹橋機場(chǎng)樞紐；在成都,唐福珍家被拆遷是為了建設污水處理廠(chǎng),都是為了公共利益。在拆遷活動(dòng)中,“公共利益”是反復出現的一個(gè)概念。但在法律上,公共利益并沒(méi)有明確的界定,以至于在轟轟烈烈的拆遷運動(dòng)中,經(jīng)常被異化為一個(gè)符號。

　　“現在相當一部分拆遷都不是為了公共利益,而是進(jìn)行商業(yè)開(kāi)發(fā)�！蓖踺W坦言。

　　參與過(guò)物權法立法的王軼解釋說(shuō),制定物權法的時(shí)候沒(méi)有界定公共利益的概念或者對公共利益做出明確的類(lèi)型列舉,是因為公共利益內涵和外延都不明確,而且具有“與時(shí)俱進(jìn)”的特點(diǎn),但是“大家認為,應該有一套確定公共利益的程序,政府應當依照權限和程序決定能否實(shí)施征收行為。同時(shí)也要有救濟的機制,賦予司法機關(guān)裁判權。如果公民認為政府的征收行為不是出于公共利益,就應該允許他到法院提起行政訴訟,最終由法院來(lái)裁定�！�

　　在一些國家,法律也沒(méi)有對公共利益作出明確規定,但并不妨礙對公共利益的認定。王錫鋅也表示:“可以借鑒國外的經(jīng)驗,在法律上對公共利益作出原則性規定,同時(shí)設計一套認定程序,避免在拆遷中被符號化�！笔紫仁枪�開(kāi),同時(shí)要讓公眾參與討論,保證各方面都能充分表達意見(jiàn)。這樣,在認定公共利益的時(shí)候,就能防止地方政府自說(shuō)自話(huà)濫用行政權力。

　　“座談會(huì )上已經(jīng)達成共識,對公共利益要作列舉性、描述性的規定,對公共利益討論的程序也要作出規定�！蓖蹂a鋅明確表示�！拔覀円蚕Ｍ麠l例修改的過(guò)程能盡可能快一點(diǎn),但立法要慎重,要在效率和質(zhì)量上取得平衡�！�

　　“憲法需要長(cháng)出牙齒,立法法的規定需要落實(shí),審查機制必須運轉起來(lái)”

　　北大5位教授提交的建議書(shū)在直指拆遷條例諸多弊病的同時(shí),也把違憲、違法審查制度引入了公眾視野。

　　據了解,2007年物權法實(shí)施后,拆遷條例的存廢就一直爭議不斷。目前,5位教授也沒(méi)有收到有關(guān)方面對建議書(shū)的正式回應。國務(wù)院法制辦官方網(wǎng)站在回答網(wǎng)友拆遷條例是否廢止的問(wèn)題時(shí)稱(chēng),拆遷條例仍然有效。

　　“拆遷條例仍然有效是一個(gè)事實(shí),但是否合憲合法,是一個(gè)法律判斷,有關(guān)方面應該有一個(gè)說(shuō)法�！蓖蹂a鋅說(shuō)。

　　我國的憲法和立法法已經(jīng)確立起了違憲、違法審查制度。按照立法法第90條的規定,對于法規的審查權由全國人大的各專(zhuān)門(mén)委員會(huì )行使,由國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和省級地方人大常委會(huì )向全國人大常委會(huì )提出審查要求,由社會(huì )上的公民、法人和其他社會(huì )組織提出審查建議。

　　2004年5月,全國人大常委會(huì )法工委成立了法規備案審查室,負責對審查要求和審查建議進(jìn)行先期研究,確認是否進(jìn)入啟動(dòng)程序,然后交由各專(zhuān)門(mén)委員會(huì )進(jìn)行審查。

　　據王錫鋅統計,2000年立法法實(shí)施以來(lái),公民個(gè)人提出的違憲、違法審查建議已有四五十件,但全國人大常委會(huì )迄今沒(méi)有撤銷(xiāo)過(guò)一件行政法規或地方性法規、自治條例、單行條例�！皯椃ㄐ枰�長(cháng)出牙齒,立法法的規定需要落實(shí)。我們已經(jīng)確立了審查機制,就必須運轉起來(lái)�！彼�說(shuō)。

　　王軼則表示,現在學(xué)界對違憲、違法審查的程序、機構設置等還存有爭議。這項制度的建立和完善,已經(jīng)超越了一部法律法規本身�！艾F在法規備案審查室的工作主要還是采取個(gè)別溝通的方式。我覺(jué)得應將他們的工作進(jìn)一步制度化,尋找法制化的解決方案,摸著(zhù)石頭過(guò)河,探索一條中國自己的道路�！�(記者　袁祥 王逸吟)

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　　法律法規摘錄

　　憲法第13條公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。

　　國家依照法律規定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。

　　國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補償。

　　物權法第42條為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。

　　征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個(gè)人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。

　　城市房屋拆遷管理條例第1條為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進(jìn)行，制定本條例。

　　專(zhuān)家學(xué)者聲音

　　“我們認為，國務(wù)院2001年6月6日頒布、2001年11月1日開(kāi)始施行并沿用至今的城市房屋拆遷管理條例，與憲法、物權法、房地產(chǎn)管理法保護公民房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的原則和具體規定存在抵觸，這導致了城市發(fā)展與私有財產(chǎn)權保護兩者間關(guān)系的扭曲。立法機關(guān)應以法制協(xié)調統一原則為基礎，對條例進(jìn)行審查，以建立合法、公平、公正的房屋拆遷法律關(guān)系�！�

　　——北大5教授給全國人大常委會(huì )的《對〈城市房屋拆遷管理條例〉進(jìn)行審查的建議》

　　“拆遷條例第一條中說(shuō)的‘建設項目’主要是指商業(yè)項目，不是說(shuō)公共利益，比如修機場(chǎng)、高速路、公立醫院。

　　我們講法治，憲法是最高的，2004年(憲法修改)就限定了征收的公共利益要求，2007年物權法具體化，不能允許一些地方政府動(dòng)用公權力去為企業(yè)拆老百姓的房子，憲法和物權法絕對不能允許這樣做�！�

　　——中國社科院法學(xué)所研究員　梁慧星

　　“《城市房屋拆遷管理條例》助長(cháng)了一些地方領(lǐng)導人違反科學(xué)發(fā)展觀(guān)，過(guò)分依賴(lài)‘賣(mài)地’和發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)，發(fā)展當地經(jīng)濟的發(fā)展思路、發(fā)展政策。

　　由作為拆遷人的開(kāi)發(fā)商去拆遷被拆遷人的房屋，由拆遷管理部門(mén)去裁決拆遷人與被拆遷人的爭議，被拆遷人還能企求公平正義嗎？”

　　——北京大學(xué)法學(xué)院教授　姜明安

　　“物權法所說(shuō)的基于公共利益的拆遷就是征收行為。而在拆遷條例中，大量制度顯然不是根據征收制度來(lái)設計的。

　　我建議盡快修改，尤其是要根據物權法確立的基本原則，對拆遷條例作大幅度修改。一方面，凡是不符合物權法第42條的精神的規定，要予以廢除或修改。另外，要對物權法的原則性規定予以具體化，增強可操作性�！�

　　——中國人民大學(xué)教授　王利明