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　　湖北荊州破獲的特大裸聊案，使在法律認定上一直頗有爭議的裸聊，再度成為關(guān)注的焦點(diǎn)。本刊特邀曾為京城首例裸聊案承辦人的檢察官，為公眾解析其中的疑問(wèn)——

　　現狀：進(jìn)入裸聊網(wǎng)站“門(mén)檻”低

　　在攝像頭前寬衣解帶，搔首弄姿，舉止淫穢，言辭輕浮……其實(shí)，這種頗為色情的裸聊模式，在網(wǎng)絡(luò )中早已不是什么新鮮事物。調查發(fā)現，裸聊違法行為也有自己的“潛規則”：

　　一是人員分散性。由于互聯(lián)網(wǎng)是虛擬空間，具有實(shí)時(shí)但不實(shí)地的特點(diǎn)，參與者往往遍布全國各地。二是行為隱蔽性�！安宦赌�，不暴露真實(shí)身份”，成為裸聊群體間心照不宣的默契。三是此類(lèi)聊天室十分容易登錄，且名稱(chēng)極具誘惑性。一般來(lái)說(shuō)，大部分裸體聊天室的名字都春意十足，如“激情男女”、“男歡女愛(ài)”、“E夜激情”等。進(jìn)行裸聊并不需要特殊設備，只要有攝像頭和聊天軟件就可以了，而攝像頭價(jià)格十分便宜，免費的聊天軟件網(wǎng)上比比皆是，這為眾多沉迷于網(wǎng)上裸聊，但又不具備多少網(wǎng)絡(luò )和計算機知識的人行了“方便”。

　　疑問(wèn)：不同地方為何處理不同

　　近日，陸續有媒體將新近的湖北荊州裸聊案以及兩年前被稱(chēng)為國內“個(gè)人裸聊牟利首次治罪”的浙江衢州裸聊案，與京城首例裸聊案作為一類(lèi)案件進(jìn)行分析，并提出：同一類(lèi)案件，為什么北京的會(huì )作出撤訴的處理決定？在此，需要明確指出，發(fā)生在北京的案件與浙江和湖北的案件雖然都可以稱(chēng)之為裸聊案，但是卻存在著(zhù)本質(zhì)上的不同。裸聊案，大致可以分為三種類(lèi)型：

　　一是不以牟利為目的，在某人組織下參與者各自實(shí)施淫穢行為以供“互相娛樂(lè )”的裸聊行為。京城首例裸聊案就屬于這一類(lèi)型。在這類(lèi)案件中，組織者與參與者相對固定，且他們之間是一種“互相娛樂(lè )”的關(guān)系，所有人既是表演者，也同時(shí)是觀(guān)看者，通過(guò)觀(guān)看他人實(shí)施的淫穢行為來(lái)滿(mǎn)足各自的感官需求。此外，雖然參與者不需要承擔任何費用，但是作為真正組織者的“室主”卻要支付一定的費用來(lái)維持聊天室的運轉，在某種程度上是一種“賠本買(mǎi)賣(mài)”。

　　二是以牟利為目的自己實(shí)施淫穢行為供他人觀(guān)看的裸聊行為。浙江衢州裸聊案就屬于這一類(lèi)型。在這類(lèi)案件中，行為人通過(guò)收取注冊費的方式牟利，但是其在某種程度上更應當視為是一個(gè)表演者，因為行為人和注冊者之間是一種單向的“表演”與“收看”關(guān)系。

　　三是以牟利為目的組織他人實(shí)施淫穢行為供人觀(guān)看的裸聊行為。湖北荊州裸聊案就屬于這一類(lèi)型，在這類(lèi)案件中行為人同樣是以收取注冊費或會(huì )員費的方式牟利，在這類(lèi)案件中仍然是一種單向的“表演”與“收看”的關(guān)系。

　　觀(guān)點(diǎn)交鋒

　　“我的身體我做主”、“法無(wú)明文規定不為罪”……可以說(shuō)，目前對于裸聊究竟該不該定罪？定什么罪？社會(huì )各界還有一些不同的聲音。

　　我認為，盡管刑法對裸聊并沒(méi)有單獨入罪的規定。但是，從裸聊涉及“淫穢”的角度來(lái)看，還是不難找到對其打擊的法律依據的。具體到如何定性，則應視裸聊的方式、危害后果的不同而區別對待，不可一概而論。

　　觀(guān)點(diǎn)一：

　　制裁以裸聊牟利有法可依

　　目前，對于以牟利為目的實(shí)施的裸聊行為，在法律適用方面沒(méi)有特別的爭議。原因在于這類(lèi)裸聊案件中所傳播的淫穢信息雖然不是以電子文件，而是以數據流的形式存在，但是由于他們通常是以招募會(huì )員、收取費用的方式牟利，因此對于招收會(huì )員數、點(diǎn)擊數和非法獲利數額往往還是可以查清的。一旦查清，則可以根據最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》(下稱(chēng)《解釋》)的規定，判斷該行為是否已經(jīng)達到犯罪標準。因為，根據該《解釋》的規定如果裸聊涉嫌“傳黃”，無(wú)論是否牟利，只要符合一定的“數量”或“獲利”標準就可構成犯罪。

　　此外，裸聊涉“黃”即使尚未達到犯罪所必需的數量或獲利標準，但是由于其具有客觀(guān)社會(huì )危害性，也可依據治安管理處罰法給予相應的行政處罰。

　　觀(guān)點(diǎn)二：

　　“互相娛樂(lè )”型裸聊定性難

　　目前在法律適用方面存在爭議的，仍然集中于不以牟利為目的的“互相娛樂(lè )”型裸聊案件。在司法實(shí)踐中，對于這一類(lèi)型裸聊案的性質(zhì)有多種不同意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認為應當按照《解釋》中的規定，認定為傳播淫穢物品罪；第二種意見(jiàn)認為應當認定為聚眾淫亂罪；第三種意見(jiàn)認為這是一種純個(gè)人行為，具有一定的隱私性，不會(huì )對參與者自身利益和社會(huì )公共秩序造成很大的危害，因此不應當認定為犯罪。

　　我贊同第二種意見(jiàn)，建議將此類(lèi)案件認定為聚眾淫亂罪。

　　聚眾淫亂罪要求行為的實(shí)施具有時(shí)間、空間上的一致性。我認為，隨著(zhù)科技的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的普及，對于“空間”這個(gè)概念的理解應當包括“地理空間”與“虛擬空間”兩部分，雖然行為的參與者來(lái)自全國各地，不具有地理概念上的空間同一性，但是由于聊天室的IP地址是固定的，即他們所聚集的網(wǎng)絡(luò )虛擬空間的地點(diǎn)是固定的，因此他們在參與聚眾淫亂活動(dòng)時(shí)在虛擬空間中是具有空間上的同一性的，符合聚眾淫亂罪的客觀(guān)要件。

　　此外，從參與者的主觀(guān)目的上看，他們聚眾裸聊的根本目的只是為了尋求感官刺激，滿(mǎn)足自己的低級趣味，具有構成聚眾淫亂罪所必須的主觀(guān)故意。

　　需要指出的是，那種認為聚眾淫亂行為只能夠發(fā)生在現實(shí)的同一空間內，例如同一個(gè)房間內的觀(guān)點(diǎn)，是對刑法第301條第1款的一種不恰當的限制性解釋。刑法第301條第1款只是規定了“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對首要分子或多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而并未對客觀(guān)要件作出更多限制性的規定，更沒(méi)有對空間概念作出限制性規定。這體現出立法者在處理法律穩定性與靈活性之間關(guān)系時(shí)的一種技巧，使得法律在被通過(guò)后能夠適應社會(huì )生活日新月異的發(fā)展，而不至于被頻繁修訂。

　　因此，在此類(lèi)案件中，參與者在同一時(shí)間、同一視頻聊天室內在案發(fā)過(guò)程中能夠實(shí)際看到彼此的淫穢行為，并產(chǎn)生了他們所預期的實(shí)際互動(dòng)，進(jìn)行了實(shí)時(shí)交流，就已經(jīng)形成了刑法意義上的“聚眾”。北京市石景山區檢察院 李凱