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　　幾乎同一時(shí)間，兩大搜索巨頭谷歌和百度，不約而同地陷入了中國的“商標門(mén)”。

　　6月25日，上海大眾搬場(chǎng)物流有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“大眾搬場(chǎng)”)起訴百度公司商標侵權案作出一審宣判，百度被判侵權，并責以賠償5萬(wàn)元、承擔相關(guān)訴訟費用。

　　2007年，大眾搬場(chǎng)發(fā)現，在百度搜索“大眾搬場(chǎng)”四個(gè)字，排在前面的是各式各樣的上�！按蟊姲釄�(chǎng)”公司，除了名字相近、行業(yè)相同之外，留下的電話(huà)各不相同，而真正的大眾搬場(chǎng)(熱線(xiàn)電話(huà)96811)卻不見(jiàn)蹤影。大眾搬場(chǎng)認為百度構成侵權，于是告到上海市第二中級人民法院。

　　而在廣州，因同樣遭遇而將谷歌告上法庭的臺山港益電器有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)港益)不服一審判決，于6月24日向廣州中院提起了上訴。

　　和大眾搬場(chǎng)一樣，2007年，港益發(fā)現在Google輸入公司享有獨占使用權的中文商標“綠島風(fēng)”“Nedfon”關(guān)鍵字后，搜出的廣告鏈接指向競爭對手廣州第三電器廠(chǎng)的主頁(yè)，當年8月，港益將第三電器廠(chǎng)和北京谷翔信息技術(shù)有限公司(GOOGLE在中國的運營(yíng)主體)一同告上法庭。

　　今年5月24日，廣州市白云區人民法院公布一審判決，第三電器廠(chǎng)構成侵權，處以罰款，而谷翔免責。

　　“像Google這樣的網(wǎng)絡(luò )媒體到底應不應該在這一事件中承擔相應的責任？這是我們的疑問(wèn)，也是我們一定要追究到底的真正原因�！� 港益新聞發(fā)言人周北亭說(shuō)。

　　不一樣的判決

　　大眾搬場(chǎng)代理律師唐濟民告訴記者，最初他并沒(méi)有十足的把握能夠獲勝，因為此案沒(méi)有先例。但大眾搬場(chǎng)認為，打這個(gè)官司就是為了表明態(tài)度，澄清那些假冒網(wǎng)站不是真正的大眾搬場(chǎng)。

　　根據起訴書(shū)所稱(chēng)，原告大眾搬場(chǎng)獲得了“大眾”注冊商標排他許可使用權。但近期在百度網(wǎng)站的“競價(jià)排名”欄目網(wǎng)頁(yè)中，出現大量假冒原告法人名稱(chēng)的鏈接網(wǎng)站。

　　所謂關(guān)鍵字競價(jià)排名，是搜索引擎商推出的一種業(yè)務(wù)。當用戶(hù)搜索一些常用詞語(yǔ)時(shí)，從搜索引擎服務(wù)商購買(mǎi)了服務(wù)的廠(chǎng)商的名字會(huì )排在搜索的前列，并注明“推廣”兩個(gè)字。每當用戶(hù)點(diǎn)擊搜索的結果進(jìn)入廠(chǎng)商的主頁(yè)時(shí)，廠(chǎng)商就要向搜索引擎服務(wù)商繳納一次費用，也就是百度的廣告收入。

　　唐濟民告訴記者，此前中國并沒(méi)有類(lèi)似的訴訟，競價(jià)排名也屬于新生事物，因此并沒(méi)有現成的法律條文適用于本案。而大眾起訴百度能否勝訴，最后取決于三個(gè)問(wèn)題。

　　“第一，百度的競價(jià)排名是不是廣告？”唐濟民說(shuō)，如果是廣告，就適用于《廣告法》。而法院最后沒(méi)有認定它是廣告，但因為它是收費的，最后也認定它有合理注意的義務(wù)。

　　“第二，它的侵權關(guān)系是什么？”唐濟民說(shuō)，他認為是商標侵權。

　　“第三，百度的行為構不構成不正當競爭？”唐濟民說(shuō)，按照《反不正當競爭法》通常的理解，原被告應該處于同一個(gè)行業(yè)，并有競爭關(guān)系，而百度和大眾搬場(chǎng)并不在一個(gè)行業(yè)內，這是一個(gè)特殊情況。但最后法院根據法理認定百度構成了共同侵權，即百度幫助了假冒公司侵權。

　　和大眾搬場(chǎng)一樣，港益在第三電器廠(chǎng)身上討回了公道。第三電器廠(chǎng)被認定為商標侵權，并課以罰款21000元。

　　不同的是，廣州市白云區人民法院認為，被告谷翔公司作為網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者，因其對第一被告第三電器廠(chǎng)在“Google AdWords”的網(wǎng)絡(luò )信息不具備編輯控制能力，對該網(wǎng)絡(luò )信息的合法性沒(méi)有監控義務(wù)，且在訴訟過(guò)程中已及時(shí)停止了對被告第三電器廠(chǎng)在“Google AdWords”上的提供關(guān)鍵詞廣告服務(wù)，故原告要求兩被告立即停止被控侵權行為的訴訟請求已不存在事實(shí)的履行依據，法院對此不予支持。

　　此外，被告谷翔公司與被告第三電器廠(chǎng)就被控侵權行為并不構成共同侵權，因此，原告要求被告谷翔公司共同承擔賠償責任的訴訟請求，缺乏理?yè)�，法院也不予支持�?

　　“Google為獲取廣告收益，在明知我們?yōu)椤�綠島風(fēng)’注冊商標的專(zhuān)用權人且該商標在國內同行業(yè)具有較大知名度的情況下，在其開(kāi)辦的搜索引擎上為第三電器廠(chǎng)的侵權行為提供宣傳平臺，其行為構成共同侵權，應承擔連帶賠償責任�！敝鼙蓖�堅持。

　　周北亭認為，一審判決既已認定被上訴人谷翔經(jīng)營(yíng)的“關(guān)鍵詞”屬于廣告行為，但又否認其作為廣告經(jīng)營(yíng)者的審查義務(wù)，顯然自相矛盾�！白鳛閺V告經(jīng)營(yíng)者，谷翔公司負有審查義務(wù)而不履行，有明顯的過(guò)錯，對因此造成的侵權事實(shí)，依法應當承擔責任�！�

　　Google全球副總裁劉允則回應稱(chēng)，關(guān)鍵詞方面出現的一些問(wèn)題，Google中國已經(jīng)注意到，但他認為，Google只是搜索引擎提供商，而不是內容制造商，因此，關(guān)鍵詞方面出現糾紛與Google是沒(méi)有關(guān)系的。

　　另外，劉允表示，目前Google已經(jīng)預測到會(huì )出現這種糾紛，也注意到了市場(chǎng)上出現了這種糾紛，也在尋找通過(guò)Google內部的種種技術(shù)和工具規避這種問(wèn)題的產(chǎn)生。

　　“我們堅持認為google在這一事件中沒(méi)有過(guò)錯，對一審判決書(shū)中提到的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商的角色，我們也表示同意，所以我們沒(méi)有提出上訴。如果原告繼續上訴，我們會(huì )積極應訴�！惫认韫�司代理律師、國浩律師所楊進(jìn)安對本報記者表示。

　　至于同一性質(zhì)的案件為何上海和廣州兩地判決不一，上海信誠律師事務(wù)所律師唐建東認為，由于目前法律條文的空缺，各地做出不一樣的判罰是完全可能的。只有當一個(gè)問(wèn)題引起足夠的注意時(shí)，才有可能通過(guò)立法，或者最高法院下文的方式來(lái)要求下屬法院按照統一的標準判決。

　　上海中匯律師事務(wù)所知識產(chǎn)權律師游云庭則認為，判決的關(guān)鍵在于搜索公司提供的服務(wù)是否收費。搜索引擎利用其搜索結果來(lái)賺錢(qián)，就必須承擔相應的責任。百度的關(guān)鍵字競價(jià)排名就是一種廣告，給百度帶去了收入，而百度對于其內容的合法性應當負有檢查的義務(wù)。

　　但如果不收費，結果就完全不一樣了。由于搜索引擎的特殊性，搜索引擎本身不提供自有的信息，而是從互聯(lián)網(wǎng)上搜索別處的信息�！霸诂F有的技術(shù)條件下，因為搜索引擎還沒(méi)有辦法區分網(wǎng)站內容的真偽，所以，為了鼓勵技術(shù)的發(fā)展，如果在搜索結果中發(fā)現了侵權的網(wǎng)頁(yè)，搜索服務(wù)提供商并不必然構成侵權�！� 游云庭認為。

　　代理商黑幕

　　一位業(yè)內人士小唐(化名)向記者表示，搜索公司之所以容易出現侵權問(wèn)題，是因為審查的不足。

　　小唐曾給中小企業(yè)做網(wǎng)站，并根據客戶(hù)的需要，為客戶(hù)注冊關(guān)鍵字廣告業(yè)務(wù)�！八麄�(搜索公司)的銷(xiāo)售人員為了完成銷(xiāo)售任務(wù)，會(huì )以低價(jià)把廣告賣(mài)給我，我再轉賣(mài)給我的客戶(hù)，賺取差價(jià)�！毙√葡蛴浾咄嘎�。

　　他還透露，做網(wǎng)站時(shí)可以為沒(méi)有法人資質(zhì)的個(gè)人來(lái)注冊含有虛假信息的網(wǎng)站，比如，在網(wǎng)站上冒充法人，而搜索公司沒(méi)有太多審查防止虛假信息。小唐透露，這樣的網(wǎng)站并不在少數。

　　為了證實(shí)小唐的說(shuō)法，記者以企業(yè)主的身份咨詢(xún)了一家省級業(yè)務(wù)代理公司，銷(xiāo)售人員在向記者推銷(xiāo)關(guān)鍵字競價(jià)時(shí)明確告訴記者：“簽約時(shí)只要帶一個(gè)公章就可以了�！背�此之外沒(méi)有別的資質(zhì)要求。

　　簽約之后，繳納一筆服務(wù)費和預存一筆錢(qián)，代理公司就會(huì )免費幫助廣告客戶(hù)做好網(wǎng)站，如果不懂互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)站的維護可以完全委托給該代理公司幫忙。關(guān)鍵字的選擇可以由代理公司幫忙，也可以自己選擇，并且，對于關(guān)鍵字的選擇并沒(méi)有硬性的禁止規則。

　　另一位銷(xiāo)售人員表示，有沒(méi)有法人資格都不要緊。一方面，可以以個(gè)人的名義來(lái)簽約，另一方面，根據廣告客戶(hù)的需要，他們幫助做網(wǎng)站時(shí)，可以在網(wǎng)站上寫(xiě)明一個(gè)公司，搜索公司審核時(shí)并不會(huì )管這方面的事情。

　　相關(guān)人士認為：“便宜的建站費用讓仿冒的公司很容易生存。這些‘公司’實(shí)際上要展示的只是一個(gè)電話(huà)號碼，其余的都可以是假的�！睂�(shí)際上，任何人都很容易通過(guò)一個(gè)公章和一個(gè)身份證獲得代理公司的幫助，在網(wǎng)絡(luò )上建立起自己的假冒網(wǎng)站。

　　為了證實(shí)這個(gè)現象普遍存在，記者詢(xún)問(wèn)了另一家省級搜索業(yè)務(wù)代理公司。銷(xiāo)售人員同樣向記者表示，公司沒(méi)有注冊并不要緊，仍然可以以公司的名義來(lái)做網(wǎng)站。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò )ICP備案由網(wǎng)監部來(lái)查，“網(wǎng)監部來(lái)查網(wǎng)站的時(shí)候，由我們公司來(lái)負責幫你備案，這樣你就可以放心了�！�

　　該人員表示，大型行業(yè)比如機械類(lèi)行業(yè)的審查和要求比較嚴格，對于服務(wù)行業(yè)則相對寬松。

　　另外，互聯(lián)網(wǎng)和一些灰色地帶也是容易產(chǎn)生侵權的地方，根據舉報，在記者輸入了“魔獸世界 私服”之后，搜索結果中有若干開(kāi)私服的網(wǎng)站名列其中，并標明“推廣”字樣，這些網(wǎng)站靠在百度競價(jià)排名來(lái)吸引游戲玩家。與此類(lèi)似的詞語(yǔ)還有“信用卡套現”。

　　“沒(méi)有太多監管。虛假廣告很多�！毙√葡蛴浾弑硎�，據他所說(shuō)，最近的生意不好做，如果有機會(huì )考慮轉行。

　　“這些代理人的做法在短期內會(huì )增加搜索公司的盈收，但從長(cháng)期來(lái)講，損害的卻是搜索公司的品牌，削弱其的競爭力�！庇卧仆ハ蛴浾哒f(shuō)。

　　至于監管不嚴造成的問(wèn)題該由誰(shuí)承擔，游云庭認為，《民法通則》第六十三條規定：代理人在代理權限內，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。游云庭認為，由于審核不嚴導致用戶(hù)被騙，搜索公司要承擔責任。

　　記者聯(lián)系了搜索公司相關(guān)人員，該人士只是表示如果代理商有問(wèn)題，將采取嚴格的措施。但他說(shuō)并不方便作進(jìn)一步的表示。

　　誰(shuí)來(lái)監管搜索公司？

　　準備將谷歌官司進(jìn)行到底的周北亭認為，搜索公司在進(jìn)行“關(guān)鍵詞廣告”經(jīng)營(yíng)時(shí)，完全可以通過(guò)設定過(guò)漏或屏蔽程序來(lái)避免侵權發(fā)生，從而使“關(guān)鍵詞廣告”健康有序地運營(yíng)。

　　游云庭指出，目前國內搜索引擎對于關(guān)鍵詞廣告的侵權問(wèn)題，也采用了與版權避風(fēng)港類(lèi)似的做法：基本不排斥所有關(guān)鍵詞的廣告投放，對搜索結果頁(yè)的廣告鏈接的名稱(chēng)也任由廣告投放者自定義，如果商標權人向搜索引擎提出商標侵權異議通知的，再撤掉相關(guān)的廣告。這種模式被稱(chēng)為“通知+刪除”。

　　“通知+刪除”模式的法律依據主要源于國務(wù)院制定的《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》，但依據該條例的規定，此種模式應僅適用于著(zhù)作權保護領(lǐng)域，對于搜索引擎關(guān)鍵詞服務(wù)能否適用該原則豁免的商標侵權責任，目前法律尚沒(méi)有明確的規定。

　　游云庭指出，基于網(wǎng)絡(luò )具有海量?jì)热�，搜索引擎在技術(shù)上不可能判斷哪些內容是侵犯他人版權，因此，法律才會(huì )規定搜索服務(wù)提供商在收到侵權通知24小時(shí)內刪除搜索結果的，可以免責。

　　但收費的搜索關(guān)鍵詞服務(wù)則完全不同，雖然搜索引擎網(wǎng)站一直強調，網(wǎng)絡(luò )廣告服務(wù)的廣告內容也是用戶(hù)自己設定，系統根據一定規則自動(dòng)投遞的，因此搜索引擎不應對用戶(hù)設定導致的侵權結果負責。

　　但游認為，搜索引擎網(wǎng)站對關(guān)鍵詞服務(wù)是收取費用的，從權利義務(wù)對等的角度看，收費是權利，對應的義務(wù)和責任就應當是審查收費服務(wù)中的違法情況。同時(shí)，搜索引擎關(guān)鍵詞服務(wù)的內容也是有限的，海量?jì)热轃o(wú)法審查的抗辯理由顯然也是很牽強的。

　　游云庭認為，搜索公司應該采取更為積極的態(tài)度，來(lái)避免可能帶來(lái)的法律問(wèn)題。如果搜索公司想加強審查，是完全能夠做到的�！澳壳�，國家商標局網(wǎng)站已經(jīng)能夠查詢(xún)到注冊商標信息，搜索引擎公司完全可以開(kāi)發(fā)一個(gè)審查系統，將這部分注冊商標信息數據導入其審查系統�！�

　　據統計，在中國搜索引擎用戶(hù)占到了互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)80%的比例，絕對用戶(hù)數超過(guò)了8000萬(wàn)人，平均每人每天使用2.3次，中國搜索引擎行業(yè)市場(chǎng)規模2007年達到56.2億元，成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)繼廣告、短信、游戲之后競相追逐的“第四桶金”。

　　但現在，搜索獲得巨額利潤的同時(shí)也越來(lái)越多地陷于尷尬的處境。2007年1月，北京市第一中級人民法院終于就北京楓葉之都起訴百度一案做出宣判，原告認定“百度利用搜索引擎為配合競價(jià)排名而進(jìn)行人為技術(shù)降權和惡意鎖定構成了不正當競爭”的訴訟請求被全部駁回。

　　游云庭認為，可能是出于保護新生事物的考慮，相關(guān)司法機關(guān)的判決中對于搜索引擎進(jìn)行了一定政策傾斜，但或許正因為這種保護導致不規范現象有愈演愈烈之勢，要靠搜索引擎公司自我糾正來(lái)杜絕侵權現象顯然會(huì )進(jìn)展緩慢，且存在劣幣驅逐良幣的問(wèn)題。

　　因此，他建議，國家相關(guān)部門(mén)有必要加強管理，把網(wǎng)絡(luò )廣告的主體部分——搜索引擎關(guān)鍵詞服務(wù)——也納入《廣告法》的管理范圍，使其與成熟、規范、高效的市場(chǎng)經(jīng)濟體系匹配。 (郭建龍 朱宗文)