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　　自8月1日國家正式實(shí)施《反壟斷法》前后，已經(jīng)有兩次“反壟斷流言”襲擊微軟。第一次是國內office廠(chǎng)商無(wú)錫永中聲稱(chēng)將狀告微軟壟斷，第二次的主角則是一位律師——北京中銀律師事務(wù)所律師董正偉。

　　對此，微軟相關(guān)負責人接受本報記者采訪(fǎng)時(shí)申明了三點(diǎn)：微軟在中國的市場(chǎng)支配地位是因為特殊的產(chǎn)業(yè)環(huán)境；微軟沒(méi)有途徑利用盜版銷(xiāo)售進(jìn)行壟斷行為。微軟支持中國的《反壟斷法》。

　　據微軟中國內部人士向記者透露：對微軟而言，董正偉事件和永中事件還只是一個(gè)公關(guān)事件，即向媒體表述事情真相，還不是一個(gè)法律事件，也并沒(méi)有將其當成法律事件的必要。

　　記者采訪(fǎng)獲悉：微軟中國的法務(wù)團隊有一個(gè)專(zhuān)門(mén)的團隊正專(zhuān)門(mén)研究《反壟斷法》，但目的是讓微軟適應反壟斷法后的中國產(chǎn)業(yè)環(huán)境，而不是對上訴事件進(jìn)行應訴。每一部新法律出臺時(shí)，微軟都會(huì )這么做，并無(wú)特別之處。

　　由于微軟的windows、office產(chǎn)品在中國的市場(chǎng)地位緣于盜版的產(chǎn)業(yè)環(huán)境，而因盜版獲得的市場(chǎng)支配地位能否視為有效的市場(chǎng)支配地位目前仍存在爭議。

　　北京天地和律師事務(wù)所律師任勇接受記者采訪(fǎng)時(shí)認為，非法獲得的市場(chǎng)地位不能算市場(chǎng)支配地位，因為盜版是非法的，承認因盜版增加的市場(chǎng)份額等于承認盜版合法。

　　按照任勇的理解，微軟產(chǎn)品在中國大陸的市場(chǎng)份額緣于盜版，微軟不能被定義為擁有市場(chǎng)支配地位；在盜版產(chǎn)業(yè)鏈中，微軟的知識產(chǎn)權沒(méi)有得到保護，是受害者，違法侵犯微軟知識產(chǎn)權的是盜版生產(chǎn)廠(chǎng)商，盜版有罪，而微軟無(wú)罪。

　　是否正式受理？

　　7月31日，《反壟斷法》實(shí)施的前一日，國內office生產(chǎn)商無(wú)錫永中科技總裁曹參呼吁中國政府將微軟列為《反壟斷法》的第一被告。曹參同時(shí)表示，如果政府不出面，永中科技也準備跟微軟打官司，“我們不怕它，正在搜集各方面的相關(guān)證據”。

　　截至目前，無(wú)錫永中狀告微軟涉嫌壟斷尚無(wú)具體行動(dòng)，亦無(wú)明確時(shí)間。8月16日，曹參接受記者采訪(fǎng)時(shí)表示，仍在收集相關(guān)證據。

　　剛過(guò)半月，8月15日，微軟中國迎來(lái)了第二波反壟斷起訴流言。北京中銀律師事務(wù)所律師董正偉向國家發(fā)改委、商務(wù)部和工商總局發(fā)出《請求保護公民財產(chǎn)權益的建議申請書(shū)》，建議對微軟開(kāi)展反壟斷調查。董正偉當時(shí)稱(chēng)：發(fā)改委已經(jīng)受理。

　　董正偉的申請書(shū)提出：微軟借助70%的市場(chǎng)份額實(shí)施價(jià)格壟斷，建議對微軟開(kāi)展反壟斷調查，并處以罰款10億美元，同時(shí)責令其公開(kāi)程序源代碼，并建立微軟產(chǎn)品的價(jià)格聽(tīng)證制度。

　　董正偉稱(chēng)：8月15日他收到商務(wù)部的回函，告之其申請書(shū)已轉交商務(wù)部外資司處理。8月18日，董正偉稱(chēng)再次收到商務(wù)部正式信函，稱(chēng)微軟等6份反壟斷調查建議申請書(shū)由“商務(wù)部條法司處理”。

　　董正偉告訴記者，8月21日，國家發(fā)改委已正式發(fā)函告知他本人，其提交的針對微軟反壟斷調查申請，已經(jīng)由發(fā)改委價(jià)格監督司正式受理。董解釋?zhuān)�函件內容是告知已收到其《申請�?shū)》。他認為，“收到申請書(shū)”的意思就是“正式受理”。

　　記者采訪(fǎng)獲悉：發(fā)改委、商務(wù)部函告之收到其《申請書(shū)》并不是正式受理，與正式受理尚有距離。而且董正偉的申請書(shū)是以信訪(fǎng)的方式遞交的，并非以起訴的方式遞交的。發(fā)改委價(jià)格監督檢查司內部人士透露，發(fā)改委并沒(méi)有受理對微軟的反壟斷調查申請。

　　而任勇告訴記者，反壟斷法生效后，人們可以通過(guò)兩條途徑保護自己的權益：一是通過(guò)法院，一是通過(guò)行政機關(guān)，不管是通過(guò)法院還是行政機關(guān)，在事實(shí)認定之后，都有一定的程序要走，函告收到《申請書(shū)》如同收發(fā)室人員的簽收，不代表受理。

　　壟斷認定難題

　　董正偉在《申請書(shū)》中為微軟的市場(chǎng)營(yíng)收做了一個(gè)預算：按照微軟最新視窗操作系統和辦公軟件在中國的最低價(jià)格——Office2007售價(jià)899元和WindowsVista家庭基礎版售價(jià)499元，而中國市場(chǎng)一年的PC總銷(xiāo)量約為3000萬(wàn)臺，其中微軟的正版占有率為30%，以此計，微軟視窗操作系統和辦公軟件在中國每年至少可獲414億元左右的銷(xiāo)售額。

　　而微軟方面提供的數據顯示：微軟在中國的營(yíng)收占整體營(yíng)收的1%左右。2007年，微軟全球營(yíng)收為511億美元，也就是說(shuō)，微軟中國營(yíng)收不到40億元。

　　雙方計算結果懸殊，分歧在于中國的正版普及率。IDC此前曾做過(guò)調查：中國正版軟件普及率不及14%，windows、office的正版率更低。計入盜版影響，微軟正版軟件在中國每年2700萬(wàn)臺(董正偉的數字為3000萬(wàn)臺)電腦中的普及率相當低。

　　事實(shí)上，國產(chǎn)office最大的競爭者不是微軟，是盜版。過(guò)去二十年來(lái)，中國的本土廠(chǎng)商在通用軟件領(lǐng)域做過(guò)許多探索，其中包括單機版游戲軟件、影音播放軟件、翻譯軟件，微軟公司并無(wú)涉獵，但全都因為盜版無(wú)法生存。唯一的例外是殺毒軟件，因為新病毒層出不窮，只有正版軟件才能獲得病毒庫更新。

　　盜版使得微軟雖然中國擁有稱(chēng)得上支配地位的市場(chǎng)占有率，但卻無(wú)法贏(yíng)利。直到2006年，微軟贏(yíng)得OEM廠(chǎng)商采購大單，情況才有根本改變。

　　對于是否起訴微軟壟斷，曾有“中國國產(chǎn)軟件旗手”之稱(chēng)的金山表現更為理性。其負責法務(wù)的人員表示，是否起訴微軟、如何起訴，金山需要經(jīng)過(guò)認真調查，取得足夠證據之后再做決定。

　　對于董的行為，任勇認為，作為一名有經(jīng)驗的律師，在起訴微軟涉嫌壟斷前，應對微軟的行為進(jìn)行研究，對其行為進(jìn)行界定，然后決定向上述三個(gè)部委之中的一個(gè)部委遞交《申請書(shū)》。

　　8月24日，國務(wù)院批準了商務(wù)部新“三定”方案，與價(jià)格有關(guān)的反壟斷起訴由發(fā)改委負責，與價(jià)格無(wú)關(guān)反壟斷起訴由工商總局負責，與經(jīng)營(yíng)者集中有關(guān)的反壟斷由商務(wù)部負責。

　　微軟的壟斷命題

　　隨著(zhù)《反壟斷法》的實(shí)施，在中國如何應對反壟斷訴訟成為微軟必需面對的命題。微軟、英特爾等跨國公司的法務(wù)團隊正在研究反壟斷法，組織公司員工學(xué)習，以適應《反壟斷法》實(shí)施后的產(chǎn)業(yè)環(huán)境。

　　在國外，微軟一直反壟斷起訴纏身。從1996年開(kāi)始，因為在windows中捆綁銷(xiāo)售IE瀏覽器，美國的網(wǎng)景公司起訴微軟涉嫌壟斷，此后美國聯(lián)邦檢察院對此案進(jìn)行了長(cháng)達6年的調查，微軟甚至面臨被分拆的危險，風(fēng)光一時(shí)的網(wǎng)景公司由此步入困境，最終退出歷史舞臺。

　　這是微軟最危險的一次反壟斷訴訟，也是業(yè)界最有名的一次反壟斷訴訟，有“世紀審判”之稱(chēng)。

　　微軟在歐洲也曾面臨壟斷訴訟。2004年3月，微軟拒絕剝離視窗Windows操作系統中的媒體播放器MediaPlayer軟件，雙方長(cháng)達5年的談判破裂，歐盟委員會(huì )對微軟做出壟斷裁決，處以創(chuàng )紀錄的4.97億歐元罰金，并命令其改變業(yè)務(wù)方式。微軟對歐盟的處罰表示不服，隨即向設在盧森堡的歐洲法院提出上訴。2007年10月，微軟同意遵守歐盟的反壟斷制裁措施，微軟與歐盟之間的反壟斷博弈于是收場(chǎng)。

　　此外，微軟在日本、韓國也曾遭遇反壟斷起訴，原因都是綁定銷(xiāo)售、壟斷定價(jià)等。

　　在世界各地，微軟應對反壟斷訴訟的結果不同。任勇認為，這緣于各個(gè)區域審判實(shí)踐中的思路略有區別。美國的司法實(shí)踐強調保護創(chuàng )新、強調有效的分配社會(huì )資源，歐洲的法律強調保護競爭對手，這造成了微軟在歐洲與美國的不同遭遇。

　　任勇表示：法律原理都是一樣的，中國是社會(huì )主義法系，司法實(shí)踐中將走哪一條道路，在沒(méi)有正式判例出來(lái)前還無(wú)法下結論。

　　與上述國家相比，微軟在中國的情況卻有所不同，主要是微軟在中國市場(chǎng)的占有率是因盜版而產(chǎn)生，微軟無(wú)法利用這樣的市場(chǎng)“支配地位”進(jìn)行綁定銷(xiāo)售等壟斷的市場(chǎng)行為，沒(méi)有壟斷行為，就不能認定微軟違法。

　　對外經(jīng)貿大學(xué)反壟斷法研究中心主任、教授、博士生導師黃勇表示：壟斷行為的認定與裁決包括許多復雜的程序，其中包括市場(chǎng)支配行為的認定，是否有利用市場(chǎng)支配地位壟斷行為的認定，把壟斷行為的結果進(jìn)行量化與理性分析�！斗磯艛喾ā啡�十八條規定：向政府機關(guān)、法院提起反壟斷訴訟前，需要提供與壟斷行為相關(guān)的證據。

　　黃勇說(shuō)，這需要一個(gè)漫長(cháng)的過(guò)程，反壟斷官司有的長(cháng)達七年，除了時(shí)間成本還需要天文數字的訴訟費，每個(gè)公司行使“訴權”前都得考慮自己的實(shí)力。(侯繼勇)