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　　“協(xié)議條款實(shí)際上排除了中國法律的適用和中國法院的管轄，即中國用戶(hù)一旦受到權益上的侵犯，而想選擇訴訟的話(huà)，就必須適用美國法律并到指定的美國法院進(jìn)行。高昂的律師費和差旅費等訴訟成本將使他們不得不放棄。這實(shí)際上剝奪了中國一般消費者對軟件瑕疵主張訴訟的權利”

　　近日，北京律師董正偉兩次向國家工商總局發(fā)去建議函，請求對微軟中國公司展開(kāi)反壟斷調查。理由是，微軟中國公司利用格式條款和市場(chǎng)支配地位，在對用戶(hù)的軟件許可協(xié)議中強行規定，用戶(hù)與微軟版權使用發(fā)生爭議后，由美國聯(lián)邦法院管轄，適用美國法律。

　　11月19日，董正偉向記者透露，國家工商總局有關(guān)部門(mén)已復電給他：針對董正偉所提問(wèn)題，有關(guān)部門(mén)將密切關(guān)注，并進(jìn)行相關(guān)調查。

　　11月20日，本報記者致電微軟(中國)有限責任公司法務(wù)部門(mén)，得到的解釋是，軟件許可協(xié)議藍本取自美國總部，在全球范圍內容一樣，并非只針對中國用戶(hù)，這是一種國際慣例，并未違背中國的法律原則。

　　微軟公司的上述說(shuō)法遭到中國政法大學(xué)副教授劉力的駁斥。劉力一直研究國際私法，她認為，微軟所提供的許可協(xié)議有違中國的基本法律制度，是對中國法律主權的侵犯。

　　“恐嚇郵件”暴露霸王條款

　　自10月21日微軟推出所謂“黑屏計劃”后，董正偉律師先后向公安部和國家工商總局舉報了微軟的違法行為。

　　10月28日，董正偉所在的北京中銀律師事務(wù)所的公用郵箱收到了兩封郵件�！斑@兩封郵件稱(chēng)我為‘董正偉仔大律師’。威脅說(shuō)，希望中銀律師事務(wù)所提醒‘董正偉仔大律師’，微軟依然保留對‘董正偉仔大律師’有關(guān)對微軟構成負面影響的行為(言行)采取法律授權的權利�！倍�正偉律師說(shuō)。

　　中銀律師事務(wù)所將上述郵件轉給董正偉后，他很是氣憤：“這其實(shí)就是在威脅。根據郵件內容推測，發(fā)件人可能是微軟公司的法務(wù)人員。但我并不能肯定這是來(lái)自于微軟總部的直接威脅�！�

　　正是上述郵件，讓董正偉發(fā)現了微軟公司的另一處“違法所在”。該郵件的有一部分內容稱(chēng)，按照用戶(hù)在安裝微軟軟件時(shí)所簽訂的許可協(xié)議，一旦發(fā)生與軟件相關(guān)的糾紛，應該根據協(xié)議提交美國法院訴訟，并適用美國法律。

　　“霸王合同”何其霸道

　　微軟公司《MICROSOFT軟件最終用戶(hù)許可協(xié)議》的第11條為“管轄法律/管轄區/律師費”。該條規定：“本《協(xié)議》應按照華盛頓州法律進(jìn)行解釋并由其控制，您同意華盛頓KingCounty的聯(lián)邦法院具有專(zhuān)轄權并在此開(kāi)庭，如果沒(méi)有聯(lián)邦管轄區，則您同意華盛頓KingCounty的上級法院具有專(zhuān)轄權并在此開(kāi)庭。您將撤回缺少個(gè)人管轄區的所有訴訟。訴訟過(guò)程可以按照適用法律或法庭規則許可的方式在任何一方進(jìn)行。如果任何一方雇用律師強制執行因本《協(xié)議》而產(chǎn)生或與本《協(xié)議》相關(guān)的任何權利，勝訴方有權獲得律師費、費用及其他開(kāi)支的合理賠償�！�

　　董正偉說(shuō)，上述條款實(shí)際上排除了中國法律的適用和中國法院的管轄，即中國用戶(hù)一旦受到權益上的侵犯，而想選擇訴訟的話(huà)，就必須適用美國法律并到指定的美國法院進(jìn)行。作為中國的消費者無(wú)法了解美國的法律，要想發(fā)起訴訟，高昂的律師費和差旅費等訴訟成本將使他們不得不放棄。這實(shí)際上剝奪了中國一般消費者對軟件瑕疵主張訴訟的權利。

　　同時(shí)，“消費者在購買(mǎi)微軟相關(guān)軟件時(shí)，并不知曉有這樣的協(xié)議。只有他們在購買(mǎi)完成后，安裝并使用時(shí)，上述協(xié)議才會(huì )展現在消費者面前。如果消費者拒絕簽署，那么只有放棄對該軟件的使用”。

　　接下來(lái)，按照微軟的許可協(xié)議，消費者只能到購買(mǎi)處退回軟件產(chǎn)品，但退換的價(jià)格是否是購買(mǎi)時(shí)的價(jià)格，則由“購買(mǎi)處決定”。

　　“這簡(jiǎn)直就是霸王條款！”董正偉仔細查閱了《MICROSOFT軟件最終用戶(hù)許可協(xié)議》，發(fā)現“整個(gè)合同本身就是霸王合同，消費者的一點(diǎn)點(diǎn)權益都未被體現！”

　　根據董正偉的總結，《MICROSOFT軟件最終用戶(hù)許可協(xié)議》還涉及了以下幾項不合理規定：

　　大量的免責條款。如，“不承擔偶然、必然和不可避免的其他損害的賠償”，“關(guān)于該技術(shù)和支持服務(wù)的質(zhì)量或因使用或執行該技術(shù)和支持服務(wù)引起的一切風(fēng)險(如果存在)由用戶(hù)承擔”。簡(jiǎn)而言之，微軟不承擔技術(shù)和經(jīng)銷(xiāo)過(guò)程中對計算機用戶(hù)造成損害的法律責任。

　　約定最高賠償額度�！盁o(wú)論您由于任何原因而可能招致任何損失(包括但不限于本文提及的所有損失以及根據合同或任何其他條件而認定的所有直接或一般損失)，MICROSOFT及其任何供應商按照本《協(xié)議》任何條款承擔的全部責任，以及按照本《協(xié)議》對您的全部補償，僅限于您由于對‘軟件’的合理信任而招致的實(shí)際損失(不超過(guò)您為‘軟件’實(shí)際支付的金額)或5.00美元(以金額較大者為準)�！�

　　董正偉說(shuō)，在協(xié)議中還規定，要么沒(méi)有使用期限，要么就是隨時(shí)有權利中止協(xié)議，計算機用戶(hù)的使用權利得不到任何保障�！斑@不僅僅是個(gè)別‘霸王條款’的問(wèn)題，簡(jiǎn)直就是一份‘霸王合同’！”

　　期待出臺司法解釋

　　微軟公司排除中國法院管轄的規定，是否符合國際慣例呢？就此問(wèn)題，本報記者采訪(fǎng)了中國政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授劉力。

　　根據民事訴訟法的規定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外�！暗�是，民事訴訟法對于涉外合同的規范，只是限于‘可以選擇處理合同爭議所適用的法律’，并沒(méi)有授權合同雙方可以約定管轄法院的國別。更為重要的是，美國微軟公司如果未在我國注冊法人機構，按照相關(guān)規定，不能在我國展開(kāi)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。實(shí)際上，美國微軟公司在中國的軟件銷(xiāo)售，均是通過(guò)其微軟(中國)有限責任公司開(kāi)展的。而微軟(中國)有限公司不管是外商獨資還是中外合資，均是中國法人組織，應當遵守中國法律，受中國法院管轄�！眲⒘φf(shuō)。

　　“因此，微軟在中國銷(xiāo)售給中國消費者軟件產(chǎn)品的行為，并沒(méi)有涉外性。何況其交易和合同的履行地都在中國。所以，微軟銷(xiāo)售軟件產(chǎn)品的許可協(xié)議中的規定，在我國找不到任何法律依據�！�

　　劉力分析說(shuō)，微軟許可協(xié)議的規定，不僅沒(méi)有法律依據，還違反了國家工商總局《關(guān)于處理侵害消費者權益行為的若干規定》，其第3條核心意思為，產(chǎn)品提供企業(yè)使用格式合同的，不能增加消費者的義務(wù)。由此可以推導出，微軟規定發(fā)生糾紛應當到美國法院訴訟的條款，實(shí)際上是增加了消費者的義務(wù)。另外，《消費者權益保護法》第24條和第30條規定了“方便消費者訴訟”的原則，微軟的格式合同規定到美國訴訟，顯然違反了上述法律的規定。

　　“我建議，國家工商總局應對其該條款進(jìn)行限制和改變。一旦發(fā)生糾紛，司法機關(guān)也應當認定上述條款無(wú)效�！�

　　從更深層面而言，劉力分析，目前所有有關(guān)合同的雙邊或者多邊的國際公約，都將消費合同排除在外。因為每個(gè)國家的消費水平和所出現的問(wèn)題迥異，公約無(wú)法限定消費領(lǐng)域內的各種合同糾紛，因此，消費合同帶有非常強烈的地域性，具有嚴格的屬地性質(zhì)。比如，2005年的海牙國際私法會(huì )議通過(guò)的《選擇法院協(xié)議公約》，就將消費合同排除在外。即，消費合同是不能夠選擇法院，更不能夠隨意選擇法律。

　　劉力最后總結說(shuō)：“一個(gè)中國的外資企業(yè)和中國的消費者發(fā)生糾紛，去選擇其他國家的法律和法院，從任何角度都無(wú)法說(shuō)得通，其實(shí)質(zhì)是對我國法律主權的踐踏。經(jīng)過(guò)30年的改革開(kāi)放，我國對待外資企業(yè)的態(tài)度，已經(jīng)由‘超國民待遇’回歸到‘國民待遇’上來(lái)。我建議最高人民法院適時(shí)出臺司法解釋?zhuān)�明確制止像微軟公司這樣規避中國法律和法院管轄的行為�！�