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“民意”開(kāi)始在網(wǎng)絡(luò )上現身，不是噓的一聲，而是轟的一聲，不是意見(jiàn)領(lǐng)袖振臂高呼，而是陌生人成群結隊。在缺乏程序正義的時(shí)代，“網(wǎng)絡(luò )民意”并不是程序正義的對立面，而是微不足道的替代品。
警惕“民意”是警惕一種會(huì )在民意前失控的制度，而不是警惕站在制度門(mén)外的“民眾”，更不意味著(zhù)知識精英對于一般民眾的藐視。
從劉涌案到蘇秀文“寶馬”案，源自網(wǎng)絡(luò )的民意似乎開(kāi)始撬起一個(gè)又一個(gè)案件。我們不難在網(wǎng)上看到鋪天蓋地的喊殺之聲，這也許將誘發(fā)2004年中國社會(huì )法治進(jìn)程的一個(gè)轉折點(diǎn)。
因為網(wǎng)絡(luò )就是一個(gè)虛擬的廣場(chǎng)。多年以來(lái)，你在現實(shí)的廣場(chǎng)上看不到熱氣騰騰的民意，你在平面媒體上也只能讀到少數精英的理性評點(diǎn)和被他們“代表”了的間接民意。所以在未有網(wǎng)絡(luò )之前，“民意”是一個(gè)隱身人。直到去年孫志剛之后的一系列案件，“民意”開(kāi)始在網(wǎng)絡(luò )上現身，不是噓的一聲，而是轟的一聲。不是意見(jiàn)領(lǐng)袖振臂高呼，而是陌生人成群結隊。
但學(xué)者們對民意登場(chǎng)的評價(jià)也出現了分歧，以往常說(shuō)“不殺不足以平民憤”，民憤在哪里呢？在一個(gè)無(wú)法為民意表達提供足夠制度平臺的稀薄的公共領(lǐng)域，所謂民憤就像游擊隊，埋伏在來(lái)自街道角落的臟話(huà)和家家戶(hù)戶(hù)的廚房里�，F在，借問(wèn)民憤何處有？牧童遙指互聯(lián)網(wǎng)。民憤就是成千上萬(wàn)的帖子，就是變成了印刷體的浩蕩唾沫。于是一些學(xué)者開(kāi)始擔憂(yōu)，在劉涌案和蘇秀文案中，民意已經(jīng)干預甚至脅迫了司法，那些表達了民眾樸素正義觀(guān)的喊殺之聲，是否傷害了一個(gè)法治社會(huì )引為驕傲的“程序正義”？難道傳說(shuō)中的“多數人暴政”，來(lái)得如此之快，如此不講道理？
應該說(shuō)對民意的警惕和預防，的確是憲政民主的一個(gè)基本理念。憲政的意思不僅是限制政府權力，也要限制“人民”的權力。因為憲政的實(shí)質(zhì)就是限制主權者，“主權在君”就虛君，“主權在民”就虛民，主權在老婆就要“虛妻”�！疤撁瘛庇袃蓚�(gè)最重要的手段，一是代議制度，二就是司法獨立和違憲審查。
一種溫和的看法是，建議通過(guò)陪審團制度來(lái)吸納民意，一般認為陪審團是無(wú)法被收買(mǎi)的，陪審團也因為利益立場(chǎng)中立而能最大化地實(shí)現程序正義。不過(guò)我們看在擁有古老法治傳統的英國，歷史上一些著(zhù)名冤案卻也幾乎都是陪審團在激情之下做出的。如1953年一個(gè)有智障的青年人戴瑞克，因他的同伴殺死了一名警官潛逃，而被陪審團當作替罪羊裁定有罪。對這一案件的反思和抗議直接促使了英國死刑制度的廢除。
民意或民憤的非理性，可能出自一種移情作用。即在信息不充分的情形下，人們很容易把長(cháng)期以來(lái)或在特定事件中激發(fā)的憤怒，遷怒于一個(gè)具體的被告，這時(shí)對他的審判就成了一種政治儀式，對他的懲罰也成了一種公開(kāi)的獻祭。如在英國的上述冤案中，這樣的“民意”滲透進(jìn)陪審團，擁有生殺大權，就十分危險。
民意可能是非理性的，還因某些時(shí)候多數人的意志和欲望完全可能受制于主流的意見(jiàn) 某些場(chǎng)合下越是非理性和情緒化的意見(jiàn)就越是容易成為主流。
但在劉涌和“寶馬”案中，網(wǎng)絡(luò )民意的沸騰并不是負面的。批評民意的人沒(méi)有注意到“網(wǎng)絡(luò )民意”只是一種制度外的輿論。它并沒(méi)有進(jìn)入和干擾訴訟程序。一些學(xué)者對案件中沸騰民意的某種敵視顯然是戲劇化了。輿論只在制度和程序之外鬧騰 而一種良好的司法和政治制度就是要經(jīng)得起人們站在制度外鬧騰。在法庭外、議會(huì )外和政府大樓外鬧得再兇，一種法治秩序也應該具有做出吸納或拒絕的理性能力，并因為司法制度的運作具有程序正義，無(wú)論這次吸納或下次拒絕都不會(huì )危及政治秩序的說(shuō)服力。
當然我們目前沒(méi)有這樣的制度環(huán)境，但你只能去要求一個(gè)在民意面前表現得更好、更得體的制度，而不能要求民眾在受到傷害后，永遠像紳士一樣保持理性和矜持。
民意自古以來(lái)就是非理性的，否則還要憲政制度做什么呢？警惕“民意”是警惕一種會(huì )在民意前失控的制度，而不是警惕站在制度門(mén)外的“民眾”，更不意味著(zhù)知識精英對于一般民眾的藐視。
“正當”不是一個(gè)理念，而是一種稀缺資源，是一個(gè)經(jīng)驗上的判斷和積累過(guò)程。只有在一個(gè)罪人因為尊重程序規則而被漏網(wǎng)之前，先有十個(gè)、一百個(gè)無(wú)辜者因為尊重程序規則而受到保護，這樣的程序才可能“正義”，這樣的代價(jià)才是一個(gè)轉型社會(huì )可欲的。這樣的“程序正義”才和中國當代社會(huì )有血肉關(guān)系，才能贏(yíng)得老百姓對法治最起碼的信心。否則“程序正義”就是一個(gè)虛假的和中國的民眾無(wú)關(guān)的理論假設。
司法獨立是最基本的程序正義。在缺乏程序正義的時(shí)代，“網(wǎng)絡(luò )民意”并不是程序正義的對立面，而是微不足道的替代品。如果司法在這樣的民意面前頻頻失態(tài)，那么民意就可能成為推動(dòng)制度變遷的催化劑。
