中國社會(huì )科學(xué)院國際法研究中心研究員林欣
中國人民大學(xué)刑事法律中心客座研究員陳正云博士
中國社會(huì )科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員劉仁文博士三位專(zhuān)家談移交
焦點(diǎn)之一：移交余振東為什么不算引渡
陳正云介紹，目前世界上將犯人移交給另一個(gè)國家主要有四個(gè)途徑：
一是引渡。其依據主要有三種：第一種是國際公約，這時(shí)其雙方必須都是締約國。實(shí)踐中真正按照國際公約開(kāi)展引渡的很少；第二種是雙方簽署的引渡條約，這是最主要的一種形式；第三種是作為補充，雙方可以根據互惠原則和對等原則開(kāi)展引渡。我國2002年12月28日通過(guò)的《引渡法》明確規定，開(kāi)展引渡工作，必須有雙方之間的引渡條約。而目前，我國僅與21個(gè)國家簽署了引渡條約，其中生效的有19個(gè)，與美國政府之間沒(méi)有引渡條約，所以，移交余振東顯然不是引渡。而且，美國對外也只承認雙邊引渡條約，而不承認在平等互惠基礎上開(kāi)展引渡。
二是刑事訴訟中的移交。這是指當某個(gè)案件幾個(gè)國家都有管轄權的時(shí)候，為了便利訴訟，更好地實(shí)現訴訟的正當性，可以把對這個(gè)案件的訴訟移交給其中一個(gè)國家，以便集中訴訟。移交案件自然涉及到被告人或犯罪嫌疑人的移交。這是針對未決案件而言的，余振東案不屬于這種情況。
三是被判刑人的移管。這是根據多邊或雙方協(xié)定，將已決犯移交到其所在國服刑。這種前提是承認其他國家司法的既判力。這顯然不符合我國刑法的精神(如根據刑法第十條的規定，雖經(jīng)外國審判，我國仍然可以追究刑事責任)。
四是遣返。對偷渡、非法入境、非法移民者，主權國家當然可以進(jìn)行遣返。這時(shí)候，不要求被遣返人的行為構成犯罪。余振東案也不屬于這種情況。
余振東案雖然不符合上述四種情形之一，但作為中美雙方開(kāi)展司法合作的個(gè)案，有可能豐富了國際合作的新模式，其價(jià)值值得進(jìn)一步關(guān)注。
林欣研究員和陳正云研究員看法一致。林欣研究員也認為，從嚴格意義上說(shuō)，中美從聯(lián)手緝捕到美國將案犯余振東移交給中方，整個(gè)過(guò)程還不能稱(chēng)做法律意義上的引渡，因為中國和美國方面并未簽訂引渡條約，這只是中美刑事司法合作的一個(gè)成功案例。
林欣研究員也對移交作了積極評價(jià)。2001年11月，中美簽訂了《中美刑事司法協(xié)助協(xié)定》，中方正是依據該《協(xié)定》，要求美方就此案向中國提供刑事司法協(xié)助的。對中美兩國來(lái)說(shuō)，此次移交行動(dòng)極不尋常，雙方雖未簽訂遣返條約，但在設法改善執法機關(guān)合作方面可謂邁進(jìn)了一大步。
焦點(diǎn)之二：聯(lián)手緝貪官?lài)H義務(wù)知多少
林欣研究員指出，2003年12月9日《聯(lián)合國反腐敗公約》開(kāi)放簽署后，各國將有義務(wù)加強合作，聯(lián)手預防和打擊腐敗這一國際公害。簽署國同意歸還貪官通過(guò)貪污獲得的資產(chǎn)，并協(xié)助彼此提供證據、凍結銀行戶(hù)口、充公財產(chǎn)和引渡疑犯。
林欣認為：從法理上講，各成員國在打擊貪官外逃過(guò)程中，并不需要強調收益分成�！堵�(lián)合國反腐敗公約》明確規定，應將公約所界定的沒(méi)收財產(chǎn)全部返還給請求締約國，而在實(shí)際操作中，則是另一情形。為了促使對方更快更有效地追回己方流失的財產(chǎn)，請求國多在支付執行費用基礎上與資產(chǎn)所在國簽訂收益分享協(xié)議。例如，在尼加拉瓜前總統貪污案的資產(chǎn)追繳中，雙方約定的收益分成協(xié)議也是美方迅速、有力地對犯罪資產(chǎn)予以沒(méi)收執行的動(dòng)力之一。
林欣強調，雖然《聯(lián)合國反腐敗公約》尚未生效，但美方移交余振東是對條約的貢獻。
焦點(diǎn)之三：如何理解“死刑不引渡”原則
林欣研究員認為，不適用死刑已經(jīng)是一種國際趨勢。在加強國際合作，打擊各類(lèi)跨國犯罪方面，中國很有必要轉換觀(guān)念，順應趨勢。我國刑法在關(guān)于貪污罪的條文中，一直把死刑作為最高刑期。近年來(lái)，我國在與一些國家簽署引渡條約的時(shí)候，就遇到了如何對待“死刑不引渡”條款的問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，我國在向有關(guān)國家請求引渡某些走私、賄賂、貪污等重大犯罪案件的犯罪嫌疑人時(shí)也遇到了“死刑不引渡”問(wèn)題。這必然給通過(guò)司法途徑正式引渡外逃貪官造成一定的技術(shù)困難。因而要加快我國《引渡法》中規定的“被請求國就準予引渡附加條件”相關(guān)配套規范性文件的建設�！吨腥A人民共和國引渡法》規定：被請求國就準予引渡附加條件的，對于量刑的承諾，由最高人民法院決定。在對被引渡人追究刑事責任時(shí)，司法機關(guān)應當受所作出的承諾的約束。但在請求國要求我國承諾對罪犯免予死刑時(shí)，我國在何種情況可以作出這樣的承諾、由哪個(gè)部門(mén)出面等等，都需要有一個(gè)具體的規范性文件予以明確。
陳正云研究員和劉仁文博士都對目前的策略作了肯定評價(jià)�！俺兄Z不判處余振東死刑(4月18日《新京報》)，并非完全出自我們的本意。但是，人在人家手里，你不同意不判死刑，人家就不同意引渡，這就是現實(shí)。在這種情況下，作出不判處死刑的承諾，把余振東引渡回國，讓他接受一定的制裁，總比讓他在國外逍遙更接近實(shí)現正義。所以尊重并適用公認的‘死刑犯不引渡’的原則，是我們應當付出的司法代價(jià)�！�
陳正云指出，對于這類(lèi)問(wèn)題，關(guān)鍵是要把握三個(gè)原則：一是保持正當的罪刑相當原則；二是在一定程度上體現司法管轄的相對獨立性；三是要有利于開(kāi)展國際司法合作。只有同時(shí)平衡好這三者之間的關(guān)系，才能對類(lèi)似余振東案件的處理作出理性的選擇。
劉仁文博士此外也表達了他的擔心。擔心之一是：“如果逃到國外就意味著(zhù)可以不死，這是不是等于給貪官指了一條明路？”對此，劉博士提出，要加大反腐敗的力度，及時(shí)發(fā)現犯罪，同時(shí)對官員出國作出一定的限制，不能想走就走。
劉博士的另外一個(gè)擔心是：“如果貪了幾億的因為跑到國外就可以不死，貪了幾百萬(wàn)的卻可能判處死刑，百姓會(huì )有疑問(wèn)：這樣的法律公平嗎？”他坦言，雖然履行國際承諾，對罪該判處死刑的被告人不判處死刑有法律依據，但是，上述罪與刑的失衡的確背離了公平的要求，老百姓在感情上也難以接受。對于如何糾正上述失衡，實(shí)現法律公平，劉博士認為，惟一的辦法是對非暴力犯罪廢除死刑。他強調“廢除死刑，不意味對這種犯罪不嚴厲打擊。國內的實(shí)踐和國外的經(jīng)驗都證明，死刑對于減少經(jīng)濟犯罪沒(méi)有什么威懾力，重要的是讓法網(wǎng)嚴密，讓犯罪分子無(wú)處可逃”。
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2001年10月12日，中國銀行電腦中心反映出來(lái)的賬目中出現了4.83億美元的虧空：中行發(fā)生了建國以來(lái)規模最大的銀行資金盜用案。
2001年10月15日，時(shí)任廣東省分行財會(huì )處處長(cháng)的許超凡突然失蹤。同時(shí)失蹤的還有廣東中行的兩名支行行長(cháng)余振東和許國俊。
后查明，自1998年3月起，許超凡等人將所盜資金，以假貸款名義劃入開(kāi)平滌綸旗下兩家新建工廠(chǎng)賬下，共偷盜資金數十億元。
鏈接二
迄今為止，我國已與21個(gè)國家簽署了雙邊引渡條約，分別是：蒙古、羅馬尼亞、俄羅斯、泰國、保加利亞、烏克蘭、白俄羅斯、哈薩克斯坦、吉爾吉斯、烏茲別克斯坦、韓國、柬埔寨、菲律賓、秘魯、南非、突尼斯、老撾、阿聯(lián)酋、立陶宛、巴基斯坦、萊索托。其中，與巴基斯坦、萊索托的引渡條約是2003年11月簽訂的，目前尚未生效。
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中國部分外逃貪官名單(據4月20日《廣州日報》)
蔣基芳：河南省煙草專(zhuān)賣(mài)局原局長(cháng)、煙草公司原經(jīng)理、原黨組書(shū)記。
盧萬(wàn)里：貴州省交通廳原廳長(cháng)。
許超凡：中國銀行廣東開(kāi)平支行原行長(cháng)，案發(fā)前擔任中行廣東分行財會(huì )處處長(cháng)。
許國�。褐行袕V東開(kāi)平支行原行長(cháng)。
程三昌：河南豫港公司原董事長(cháng)，曾任漯河市市委書(shū)記。
楊秀珠：浙江省建設廳原副廳長(cháng)，曾任溫州市主管城市建設的副市長(cháng)。
董明玉：河南服裝進(jìn)出口公司原總經(jīng)理。
藍甫：廈門(mén)市原副市長(cháng)，與賴(lài)昌星案有涉，2000年1月21日歸案。
羅慶昌：云南旅游集團公司原董事長(cháng)。
周長(cháng)青：國有控股的西安市機電設備有限公司原總經(jīng)理兼汽車(chē)部經(jīng)理，歸案后被依法執行槍決。
陳傳柏：昆明卷煙廠(chǎng)原廠(chǎng)長(cháng)。
(稿件來(lái)源：檢察日報作者：王松苗、李曙明、聶靜)
