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　　一、姓名“搭便車(chē)”

　　北京當代醫院因使用“范冰冰整容暑期特別奉獻”等廣告字樣，被明星范冰冰起訴。范冰冰認為，當代女子醫院發(fā)布該廣告以提高點(diǎn)擊率，引導人們進(jìn)入醫院主頁(yè)，是侵權行為。同時(shí)，該廣告的內容導致公眾認為她整過(guò)容，還會(huì )把她與婦科炎癥相聯(lián)系。被告答辯曰：“明星范冰冰的姓名與我們的客戶(hù)河北趙縣女子范冰冰相同，純屬巧合。兩個(gè)范冰冰都有權使用范冰冰這個(gè)名字，不能因為原告是影視紅星就剝奪其他人使用范冰冰的姓名權�！�(2008年07月11日《北京晚報》)筆者認為上醫院整容與看病不是什么“糗事”，其實(shí)本案涉及的主要法律問(wèn)題是范冰冰姓名權是否受到侵害的問(wèn)題。

　　本案之所以引起公眾注意，關(guān)鍵在于范冰冰是我國家喻戶(hù)曉的影視名人，如果用該姓名做廣告，就如同知識產(chǎn)權領(lǐng)域“搭便車(chē)”一樣，能為商家帶來(lái)豐厚的利潤。如果如被告所言確實(shí)有一個(gè)河北范冰冰存在，該醫院的真實(shí)意圖也是“司馬昭之心，路人皆知”，正如該醫院沒(méi)有“純屬巧合”地選擇張冰冰、李冰冰做廣告一樣。

　　本案表明我國人格權商品化及其糾紛都在朝著(zhù)縱深方向發(fā)展。就如在社會(huì )商品化高度發(fā)達的美國，除姓名、肖像受到保護外，連“聲音”也不例外，當然這種聲音可不是普通的聲音，那得是家喻戶(hù)曉的聲音。某人聲音被別人模仿用于廣告中，因其本人知名的緣故，而能帶來(lái)更大的經(jīng)濟利益。例如在美國的“Midler”案件中，被告在為福特汽車(chē)的一則電視廣告配樂(lè )時(shí)使用了頗有名氣的原告相似的聲音。美第九巡回上訴法院認為被告侵犯了原告的公開(kāi)權，而被判罰40萬(wàn)美元。Waits v. Frito-Lay Incorporated案中，歌手威茨因為他獨特的聲音被被告模仿用在Doritos chip 的廣告中，而獲得了250萬(wàn)美元的賠償。在我國此類(lèi)案件還沒(méi)有出現，但是如果有一天比如說(shuō)趙本山那充滿(mǎn)東北味的聲音被某廣告利用，必然就會(huì )引起糾紛。誠如臺灣民法學(xué)者王澤鑒先生所言“姓名權最早被肯定，肖像權于照相機發(fā)明后，始受重視，聲音語(yǔ)言則于竊聽(tīng)器、錄音機的廣泛使用而益增其保護的需要，而且被承認為一種特別人格權�！�

　　本案也反映了在商品化背景下，原本是保護權利人精神利益的人格權可以為權利人帶來(lái)豐厚的財產(chǎn)收益。就如本案中范冰冰的姓名蘊涵著(zhù)巨大的商業(yè)價(jià)值。當前的經(jīng)濟是“眼球經(jīng)濟”，名人較常人而言更容易吸引公眾的“眼球”，因此與名人有關(guān)的商品或服務(wù)更容易引起公眾的關(guān)注。公眾有時(shí)出于對某些名人的偏愛(ài)，也會(huì )愛(ài)屋及烏地喜歡上與某些名人有關(guān)的商品，例如李寧牌運動(dòng)服，喬丹牌運動(dòng)鞋，印有某位名人頭像的上衣等，因而名人的姓名也就具有了一定的商業(yè)價(jià)值。

　　隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，我國民法中對姓名權保護的局限性正日益顯現。姓名權營(yíng)利性使用，也是自然人人格權對自己人格利益的一種合理支配。我國司法實(shí)踐中諸多侵害姓名權的案例，相當大一部分實(shí)際上是財產(chǎn)糾紛，暴露的問(wèn)題主要體現在對自然人姓名權中的經(jīng)濟利益是否給予保護的問(wèn)題。在這方面西方國家已經(jīng)先行一步，尤其是美國對公開(kāi)權(the Right of Publicity)的有關(guān)做法值得我們借鑒。

　　二、美國公開(kāi)權及其保護

　　美國法中的公開(kāi)權，即對自然人的姓名、肖像、聲音等人格標識進(jìn)行商業(yè)利用的權利。美國部分州法律明確規定公開(kāi)權可以繼承，并具體規定了繼承人的范圍和順序、繼承人的權利。

　　美國學(xué)術(shù)界通認公開(kāi)權起源于隱私權，威廉?普羅塞對隱私權定義的第四個(gè)方面：個(gè)人標識不經(jīng)本人同意不被商業(yè)使用的權利，即被認為是公開(kāi)權的概念。二十世紀五十年代美國的法院和學(xué)術(shù)界認識到，由于人身(persona)的商業(yè)價(jià)值，還有一種獨立于隱私權――公開(kāi)權的存在。這一權利在Haelan一案中始見(jiàn)端倪，較早關(guān)于公開(kāi)權的論述是在尼默1954年的《公開(kāi)權》一書(shū)中。此后，美國法院和各州立法者開(kāi)始認識到公開(kāi)權獨立的重要性，但各州的立法和司法實(shí)踐都不一樣。根據1995年出版的美國《反不正當競爭法重述(三)》的第四十六條規定：“未經(jīng)他人同意以商業(yè)目的擅自使用他人姓名、肖像或其他人格標識，從而非法占用他人人格的商業(yè)價(jià)值的，應根據第四十八條和第四十九條之規定承擔消除非法占用的責任�！�

　　公開(kāi)權的概念在實(shí)踐中又有發(fā)展，“公開(kāi)權即自然人對人格標識的商業(yè)控制權，如姓名、肖像，還有在某些案例中的聲音�？偟膩�(lái)說(shuō)它被認為是財產(chǎn)權，可以通過(guò)登記或轉讓(assigned or licensed)取得�！痹诿绹�有一半左右的州明確確認了公開(kāi)權的概念，還有的州把它作為隱私權的一部分加以保護。在《侵權法重述(二)》中，對公開(kāi)權的侵犯同不經(jīng)授權使用他人的姓名和肖像類(lèi)似。還有的州通過(guò)商標法、著(zhù)作權法、不正當競爭法來(lái)保護公開(kāi)權。

　　根據美國的立法和判例，公開(kāi)權的主要內容可以歸納為：對姓名使用的保護、對肖像(靜止形象)使用的保護、對聲音使用的保護、對真實(shí)表演的保護、對虛擬角色的保護。公開(kāi)權保護的意義在于：可以保護在世的自然人基于其名聲產(chǎn)生的經(jīng)濟利益；使人們可以保護自己的名聲不被無(wú)償使用；禁止無(wú)權之人從他人的努力和名聲中不勞而獲。

　　在美國公開(kāi)權的救濟要件包括：1.原告擁有公開(kāi)權，否則無(wú)權起訴，原告須舉證他屬于下列主體之一：(1)公開(kāi)權的原始主體，即自然擁有者；(2)公開(kāi)權的受讓者，即經(jīng)前者轉讓和許可擁有權利者；(3)繼承人，他必須證明兩點(diǎn)：他作為繼承人已經(jīng)向有關(guān)機構進(jìn)行了登記；沒(méi)有超過(guò)公開(kāi)權的保護期。2.存在被告未經(jīng)原告允許而為的行為3.被告行為可能造成原告商業(yè)價(jià)值的損害。每個(gè)人都擁有公開(kāi)權不受侵害的權利，無(wú)論其以前是否對其進(jìn)行過(guò)商業(yè)利用，只要被告有對原告公開(kāi)權侵犯的行為，無(wú)論侵害者是否獲利，都視為對公開(kāi)權人的侵害。公開(kāi)權的救濟方式包括：1.禁令救濟，有永久性禁令和預備性禁令兩種，指由公開(kāi)權人申請法院頒布命令，禁止被告實(shí)施侵害行為。2.進(jìn)行損害賠償，如美國法學(xué)會(huì )《反不正當競爭法重述(三)》第四十九條規定：原告的公開(kāi)權受到侵害所獲得的損害賠償表現為兩種形式：一是被告盜用原告姓名、肖像等人格標識所造成的金錢(qián)損失(pecuniary loss)；二是侵權行為人因其盜用行為的金錢(qián)所得。原告可以選擇二者中數額較高的一種，一定情況下也可能在請求返還被告因侵權所得凈利潤的同時(shí)，再獲得原告自身?yè)p失的賠償，后者主要包括：被侵權人為制止侵權所支付的合理費用及精神損害賠償。

　　三、擴大對姓名權經(jīng)濟利益的保護

　　從上文分析看出，公開(kāi)權是美國法律制度的產(chǎn)物，由于法律發(fā)展背景不同，我國并不能將其全部拿來(lái)為我所用。但是我們應該注意到，公開(kāi)權從隱私權中發(fā)展而來(lái)，并獨立于隱私權，成為一種財產(chǎn)權，特別是它所具有的可轉讓性、可繼承性和受到損害后的救濟制度，使得傳統人格權制度在變化中適應了商業(yè)化社會(huì )的需要，有利于對人格利益和價(jià)值的全面維護。在這方面，公開(kāi)權制度是值得我國借鑒的。由于我國已有姓名權、肖像權等人格權的民法保護體系，所以不宜單設類(lèi)似美國法律中的公開(kāi)權，但可以參考公開(kāi)權的內容，來(lái)完善我國姓名、肖像等人格標識的保護。

　　對姓名權的保護，不僅保護其精神利益，也保護其經(jīng)濟利益。自2008年4月1日起施行的《民事案件案由規定》已經(jīng)將姓名權糾紛單獨列為案由，表明我國對姓名權的保護已經(jīng)較以往有較大的進(jìn)步。我們可以參考公開(kāi)權的制度，增加自然人對姓名權進(jìn)行商業(yè)開(kāi)發(fā)、轉讓和繼承的規定，如允許本人對姓名權的商業(yè)化開(kāi)發(fā)和投資；允許本人授權他人出于商業(yè)目的使用姓名，且對授權協(xié)議的內容和性質(zhì)加以規范和明確；增加對姓名權所蘊含經(jīng)濟利益繼承性的規定，明確繼承人的范圍、取得權利的要件、繼承權的保護期限、繼承權的喪失等問(wèn)題，以加強對姓名權經(jīng)濟利益的保護。對以營(yíng)利為目的使用他人姓名的，除精神性的賠償外，規定具體的財產(chǎn)損害賠償制度。

　　(作者：趙芳芳 李亞菲 單位：北京市人民檢察院第一分院）