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　　電影《蘋(píng)果》日前因色情內容違規被處罰后再惹麻煩：一徐姓女士稱(chēng)，在不知情且未征得她本人同意的情況下，她被該片抓拍，播放大約4秒鐘鏡頭。她認為，《蘋(píng)果》侵犯了自己的肖像權，而因《蘋(píng)果》被禁，還對自己名譽(yù)造成了影響�！短O(píng)果》制片人稱(chēng)，該組鏡頭屬紀錄片形式，徐女士是抓拍到的路人之一，非劇中人物，也不是群眾演員，跟劇情沒(méi)有關(guān)系，不存在侵犯其肖像權等說(shuō)法。而有律師認為，徐女士肖像權受到了侵犯，其有權要求賠償，也有權要求對方停止使用(1月15日《新京報》)。

　　《蘋(píng)果》抓拍到了徐女士，使用了其肖像，并且據其稱(chēng)出現在被查禁的電影中是“屈辱”。但這是不是就像有律師指出的那樣，《蘋(píng)果》侵犯了徐女士的肖像權，徐女士可以要求賠償，也有權要求對方停止使用呢？我看值得商榷。

　　不可否認，《蘋(píng)果》的發(fā)行是一種商業(yè)行為，使用的任何素材都有其商業(yè)價(jià)值，電影通過(guò)抓拍得到了實(shí)際利益。但是，由此就稱(chēng)《蘋(píng)果》侵犯了徐女士的肖像權，這種判斷也太過(guò)武斷。

　　在我看來(lái)，此事件中，徐女士和《蘋(píng)果》之間其實(shí)是肖像權和電影創(chuàng )作自由的沖突問(wèn)題，而此與《蘋(píng)果》是否被禁并無(wú)太大關(guān)聯(lián)——想當年，電影《秋菊打官司》雖然飽受好評，不也遭遇到同樣尷尬，甚至被訴上了法庭嗎？

　　如果徐女士也將走法律途徑，其訴訟請求我想也不外乎要求對方停止使用、賠償、道歉。對這些要求，《蘋(píng)果》制作方完全可以妥協(xié)。但是，問(wèn)題并不在于賠償多少錢(qián)、不使用這4秒鏡頭會(huì )不會(huì )對影片造成實(shí)質(zhì)性損害；問(wèn)題的關(guān)鍵在于：如果制作方退步妥協(xié)，其實(shí)就意味著(zhù)《蘋(píng)果》要按徐女士的要求進(jìn)行創(chuàng )作，就是要將徐女士的意愿強加在制作方身上。而另一方面，電影作為一門(mén)藝術(shù)表現形式，《蘋(píng)果》制作方是有權利按照自己的意愿進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng )作和表現的，盡管《蘋(píng)果》制作方的權利行使會(huì )給徐女士帶來(lái)實(shí)際的、卻未必是法律認可的侵害，但《蘋(píng)果》制作方的電影創(chuàng )作行為并非法律所禁止，也未必違反一般社會(huì )公德——對此，法律可以過(guò)分限制電影創(chuàng )作，要求《蘋(píng)果》只有給了徐女士多少賠償才能行使本來(lái)就有的創(chuàng )作的自由嗎？

　　假如徐女士因此而獲得了訴因和訴權，并形成示范效應，我想定會(huì )使許多電影創(chuàng )作者面臨對自己行為難以預期法律后果的情況，而且還可能會(huì )迫不得已地卷入訴訟之中，會(huì )對電影創(chuàng )作活動(dòng)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的限制。正因為如此，法律會(huì )支持徐女士嗎？

　　退一步講，徐女士可以起訴《蘋(píng)果》制作方，根據法律，她除了應當舉證其身心因《蘋(píng)果》的播放受到了侵害，還應證明《蘋(píng)果》制作方有意使用其肖像營(yíng)利，而不是為了藝術(shù)目的抓拍并選用了其肖像。對此，徐女士恐怕極難證明。而且，《蘋(píng)果》使用徐女士肖像這種情況，是否屬于法律規定的以營(yíng)利為目的侵犯他人肖像的情況，是有很大爭議的。如果這可以理解成法律并無(wú)明文規定的話(huà)，那么從法律適用的角度講，“法律無(wú)規定的從習慣”，那么電影創(chuàng )作遇到這種情況時(shí)的習慣是什么呢？倘照此，徐女士勝訴的可能恐怕微乎其微。

　　當然，我并不是說(shuō)，電影創(chuàng )作的自由是絕對的，比如未經(jīng)他人同意而進(jìn)行抓拍這種電影創(chuàng )作，在情況許可的情況下，如果能和他人進(jìn)行事先或事后的溝通，進(jìn)行相應的告知和感謝，至少能體現出電影創(chuàng )作者對他人權利的尊重，也避免事后產(chǎn)生糾紛，這種工作雖不強求，但能做最好還是要做的。(何向東)