(聲明：刊用《中國新聞周刊》稿件務(wù)經(jīng)書(shū)面授權)
“修訂總共用了兩年零三個(gè)月，其中一年零六個(gè)月幾乎都在為解決五大重要問(wèn)題的有關(guān)條款進(jìn)行平衡和協(xié)調�！被貞浧鹉嵌涡抻啞蹲C券法》的日子，該法修改起草工作小組組長(cháng)、全國人大財經(jīng)委調研室副主任許健仍頗多感慨。作為一部關(guān)系到太多利益主體、需要對許多政策進(jìn)行“檢驗”，需要對超越現實(shí)而應留下“伏筆”的證券大法的修訂可謂一波三折，甚至一度還幾乎陷入停頓。其間全國人大委員長(cháng)、國務(wù)院總理亦就證券法修訂工作曾多次批示。對有關(guān)條款的不同意見(jiàn)甚至在終審表決前夕仍未能止歇。
今年10月27日，新《證券法》在全國人大常委會(huì )上以高票通過(guò)。當時(shí)許正在上海講學(xué)，白天沒(méi)有獲知消息，晚上當他從同事那里得知“153票贊成，2票反對，2票棄權”的表決結果后興奮不已，徹夜難眠。更令他欣慰的是，新浪網(wǎng)上的調查顯示，7成以上的股民認同這部新的法律，并相信它是中國股市的長(cháng)期利好。
辯駁責難
陶醉的時(shí)光非常短暫。11月初，新《證券法》通過(guò)不到一周，“《證券法》依舊跛行”的論調出現。這種觀(guān)點(diǎn)認定：“按行為劃分，證券市場(chǎng)可分為‘交易行為’和‘監管行為’兩大部分；從這兩類(lèi)行為的權力賦予看，新證券法只是加強了‘監管行為’權力，根本沒(méi)有歸還‘交易行為’應有權力�！� 因而，“新證券法無(wú)法滿(mǎn)足證券市場(chǎng)長(cháng)期健康發(fā)展需要，且缺陷是結構性的�！�
幾乎與此同時(shí)，香港中文大學(xué)教授郎咸平聲稱(chēng)，“新法”只有包含了美國證券法律中兩條非常重要的原則：辯方舉證和集體訴訟，才能真正做到保護中小股民，否則，法律還是不能得到有效的執行。
對于前一種批評，許頗感不解，事實(shí)上新《證券法》對于交易行為的權力規定已經(jīng)綱舉目張，而更為細化的規定則已出現在證券交易所的相關(guān)規定中，“如果把交易所規定都寫(xiě)進(jìn)新《證券法》，恐怕連幾個(gè)書(shū)柜都裝不下了�！痹S說(shuō)。
他講了一個(gè)故事：世界級的雕塑大師羅丹有一次在創(chuàng )作一個(gè)雕塑人物時(shí)，將其雕刻得非常精美得一只手砍掉了。旁觀(guān)者感到惋惜，問(wèn)他為何如此。羅丹說(shuō)：就是因為這只手太精致了，破壞了整體美。新《證券法》作為一個(gè)基本大法，很難在具體方面規定過(guò)細，因為它存在一個(gè)合理的結構問(wèn)題。
而對于郎咸平的論斷，許認為，郎所說(shuō)的美國證券法屬于英美法系，而中國是大陸法系，其間缺乏可比性。郎所提到的集體訴訟，實(shí)際上并不在《證券法》的權限范圍之內。眾所周知，作為一種具體的訴訟方式，這應該是由最高人民法院在司法解釋中規定的，而高法至今并未開(kāi)這個(gè)口子。
另外，“辨方舉證”事實(shí)上已經(jīng)出現在了新《證券法》中，“實(shí)際上就是無(wú)罪推定，即除非你能夠證明自己行為是無(wú)罪的，否則就被認定為有罪。這在‘新法’的很多條款中都涉及了。這也是這次證券立法當中一個(gè)很大的進(jìn)步�！痹S說(shuō)。
回溯兩年多的修法歷程，各種不同意見(jiàn)實(shí)際上一直如影相隨。再之前，證券法修訂草案付諸表決前夕，一位人大領(lǐng)導在參加分組審議時(shí)仍提議，“在草案中增加內容，強調對上市公司退市內容的安排”。當時(shí)很多論者認為，退市當屬證券立法必須重點(diǎn)給予制度安排的環(huán)節，最終卻未能出現。
實(shí)際上，退市問(wèn)題在國內可能被簡(jiǎn)單化了。許曾考察過(guò)歐美的證券市場(chǎng)，他的結論是退市是一個(gè)復雜的系統制度安排，按照國際通行的做法，以美國為例：共有3000多只股票，每年淘汰1000多只股票，這些股票并非就此退出股市，而是退出指數，在另外一個(gè)板塊交易(另板交易)。對于股市而言，所謂退市就是他們不再計入股市指數統計之中，拖大盤(pán)后腿。
國內目前并沒(méi)有被淘汰股票的另板交易市場(chǎng)，如果簡(jiǎn)單的規定“退出”，問(wèn)題并沒(méi)有真正解決。加之國內“退市”環(huán)境非常復雜，散戶(hù)股民反對，因為退市意味著(zhù)投資完全損失，他們并不希望退市；而地方政府也不希望企業(yè)退市，他們更希望的是重組。因此在沒(méi)有“另板交易”制度安排的情況下，單純強調退市并非佳徑。
另一個(gè)曾被廣泛爭論的話(huà)題是關(guān)于將解決“股權分置”改革寫(xiě)進(jìn)新《證券法》，一審之前，二審之中，陸續有人提出，“股權分置”的問(wèn)題應該在新《證券法》中予以解決�！啊蹲C券法》根本不涉及到‘股權分置’，‘股權分置’是一個(gè)歷史遺留的政治性的問(wèn)題，而《證券法》是一部基本大法，股權分置的解決有7000個(gè)方案，這能在《證券法》中體現嗎？”許說(shuō)。
更有甚者，有人建議，將新法修訂推遲到“股權分置”解決之后，但這顯然不符合立法進(jìn)程。許回憶，早在1999年證券法頒布沒(méi)多長(cháng)時(shí)期，全國人大常委會(huì )曾進(jìn)行了一次證券法執法檢查，結果發(fā)現，《證券法》已經(jīng)不得不改，將這部帶著(zhù)濃厚的限制性色彩的法律保留到“股權分置”改革結束再修訂，是很難想象的。
“在修訂證券法期間，我經(jīng)常面對的是需要如何說(shuō)服別人同意修訂意見(jiàn)，特別是對有關(guān)五個(gè)重大問(wèn)題中的六個(gè)條款的修訂，有時(shí)需要一個(gè)個(gè)問(wèn)題的爭論，一個(gè)個(gè)問(wèn)題的解釋?zhuān)粋�(gè)個(gè)問(wèn)題的通過(guò)�！痹S說(shuō)�！霸谶@一年多時(shí)期內，我甚至經(jīng)常夢(mèng)中還在看修訂的條款，其中最大擔心是不能出現漏洞�！痹S如是說(shuō)。
封殺“黑嘴”僅是表象
現在看來(lái)，新《證券法》中能夠得到老百姓的大量關(guān)注的，都是涉及到一些相當具體的議題。普通投資者似乎還存在一種思維定勢，就是在現實(shí)生活中的具體問(wèn)題一定要在證券法中得到具體體現，找到具體解決方案，才肯滿(mǎn)意。
比如股市中的“黑嘴現象”，許其實(shí)早就聽(tīng)說(shuō)過(guò)，某某薦某只股票，得到推薦費1萬(wàn)左右之類(lèi)的故事。另外，一些咨詢(xún)機構拉會(huì )員入會(huì )、不負責任地薦股，甚至做“莊托”等這些行為已經(jīng)被投資者廣為詬病，“這種事情太多了。因此在修訂稿二審時(shí)，有的建議寫(xiě)進(jìn)了新法�！�
但是，在二審過(guò)程中，當該條款有意或無(wú)意透露到社會(huì )上去看反應時(shí)，得到的結果是呈現兩極化表現，一方面中小股民非常高興，覺(jué)得大快人心。但另一方面，這涉及到一個(gè)行業(yè)的存亡——證券業(yè)中的咨詢(xún)業(yè)面臨生死。
為此，修改工作小組還找了很多專(zhuān)家，主要是國外的專(zhuān)家，得出結論是，不宜禁止別人發(fā)表意見(jiàn)，但是如果是惡意誤導最終要面臨懲罰�！叭绻麊渭兊慕共⒉贿m宜寫(xiě)進(jìn)證券法的，如何界定也是一個(gè)問(wèn)題，券商和基金研究部門(mén)對單只個(gè)股的研究報告算不算？電視臺咨詢(xún)機構推薦股票做法怎樣界定？這些方面都帶有許多不確定性，因此不具有很強的操作性，市場(chǎng)上反對意見(jiàn)也很大�！痹S說(shuō)。最終，這條在三審定稿前討論時(shí)并沒(méi)有通過(guò)，但處罰的部分卻得以加強。
其實(shí)，在許看來(lái)，“這是一件很小的事，只是一個(gè)花絮。如果把這些議題看得太重就是一個(gè)誤解�！彼J為，證券法最重要的是立法宗旨，對投資者權益的保護，“如果沒(méi)有投資者，這個(gè)市場(chǎng)也就不存在了�！�
在老《證券法》中，對內幕交易、操縱證券市場(chǎng)、欺詐客戶(hù)這三大禁止交易行為，并無(wú)處罰規定，只有禁止規定，這就造成了實(shí)際上的法律放縱，形同虛設。
銀廣廈案的代理律師、大成律師事務(wù)所合伙人陶雨生就對此深有體會(huì )，“證券市場(chǎng)中，大量的違規行為，實(shí)際上并未得到真正的法律懲戒。而中小股民往往賠的血本無(wú)歸，卻求告無(wú)門(mén)�！碧諏Ρ究f(shuō)。
而在新《證券法》不僅重新厘清了三者的內涵外延，且明確規定，違法行為人應當依法承擔的賠償責任，凡違反這三條，應當負有民事賠償責任。許估計，兩個(gè)月左右，最高人民法院相關(guān)配套的司法解釋就能準備就緒。這樣，這三種違規行為的處罰就真正“有法可依”了。
事實(shí)上，新法不僅僅是改變了原來(lái)模糊不清的地方，在保護中小投資者權益方面，新法還加強了信息披露中的誠信制度建設。許談到證券法第一百七十三條的修訂感受頗深，為了保護投資者的利益，規定證券服務(wù)機構為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動(dòng)制作、出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、財務(wù)顧問(wèn)報告、資信評級報告或者法律意見(jiàn)書(shū)等文件，應當勤勉盡責，對所依據的文件資料內容的真實(shí)性、準確性、完整性進(jìn)行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯的除外�！斑@條修訂的原型是老證券法的第一百六十一條，為了修訂好這一條和其它有關(guān)條款，工作小組請了數十位法學(xué)專(zhuān)家‘關(guān)門(mén)修法’，之后又反復征求意見(jiàn)才最后定稿，就是這樣，這個(gè)條款到新華社公布以前還做了文字上的微調�？梢�(jiàn)對證券法重要的條款的修訂是何等重視的�！�
“這次修法極大地擴充了因違規違法而承擔民事賠償的范圍，老《證券法》中只強調了刑事和行政責任，忽略了民事賠償�！碧沼晟f(shuō)。
給許健留下深刻印象的，是一百三十九條關(guān)于客戶(hù)交易結算資金存放地的規定的條款，“這條原來(lái)是放在證券登記結算機構一章中的，最后移到了證券公司的一章。新法中規定：“證券公司客戶(hù)的交易結算資金應當存放在商業(yè)銀行�！� 這實(shí)際上是改變了證券公司客戶(hù)交易結算資金管理模式，通過(guò)這樣存管和交易分開(kāi)的“防火墻”制度安排，從根本上杜絕了挪用客戶(hù)交易結算資金行為的發(fā)生。當時(shí)這一條的通過(guò)可謂頗費周折，主要的爭議點(diǎn)就是這筆交易結算資金到底放在哪里合適，不同的部委有不同的意見(jiàn)，后來(lái)也是在多個(gè)部委的協(xié)調會(huì )上通過(guò)的。
“老百姓的想法是一個(gè)法律對各種具體問(wèn)題規定到底，但這顯然不可能的。很多東西是寫(xiě)不進(jìn)去了。但是只要能在《證券法》中出現的，能夠為其他細化規章掃清障礙的，我們都作了規定�！痹S健說(shuō)。
證監會(huì )的權力問(wèn)題
證監會(huì )的準司法權問(wèn)題也曾讓工作組很傷腦筋。
新《證券法》實(shí)際上賦予了證監會(huì )準司法權，其中規定，證監會(huì )可以?xún)鼋Y或者查封有關(guān)當事人的銀行賬戶(hù)。并同時(shí)明確了證監會(huì )行使此項權力的程序：凍結或者查封當事人的銀行賬戶(hù)，應當經(jīng)國務(wù)院證券監督管理機構主要負責人批準；履行檢查或者調查的人員不得少于二人，并應當出示合法證件和監督檢查、調查通知書(shū)等等。
在二審階段，社會(huì )上對于“準司法權”的爭論最多，因為在多數人的心目中，證監會(huì )的權力已經(jīng)夠大，加之王小石等證監會(huì )官員涉嫌受賄等負面新聞，因此論者認為，證監會(huì )的權力似乎不宜再大。
事實(shí)上，“這是將法律執行同法律制定相混淆，作為《證券法》，并不會(huì )因為執法中出現的問(wèn)題而不進(jìn)行改善和修訂�！痹S健說(shuō)。在英國、美國等發(fā)達國家，證監會(huì )權利也非常大，具有一定的司法權。與之相應，其執法力度和能力也很強。
許回憶，當年《證券法》首次面世時(shí)，就有人提議要賦予證監會(huì )凍結權，但是后來(lái)還是采取了比較保守的思路，擱置爭議，采用了折衷規定：如果證監會(huì )在調查中認為有必要，需向司法機關(guān)申請凍結。
這就使得證監會(huì )成為“沒(méi)牙齒的老虎”。證監會(huì )的一些官員也曾多次表示，向司法機關(guān)申請凍結，首先程序復雜、時(shí)間長(cháng)，等手續齊備去凍結的時(shí)候，賬戶(hù)里面的資金早就被轉移了，即使最后凍結了，也起不到實(shí)際的效果。在著(zhù)名的億安科技案中，證監會(huì )開(kāi)出了一張4.49億的罰單，最終只是一張畫(huà)餅。
隨后，這也成為此次證券法修改過(guò)程中，證監會(huì )要求準司法權的主要理由。證監會(huì )提出，證券違法行為具有資金轉移快、調查取證難、社會(huì )危害大等特點(diǎn)，如果證監會(huì )缺乏必要強制查處手段，對有效打擊證券違法行為不利。
但是，人民大學(xué)金融法研究所所長(cháng)郭峰教授認為，證監會(huì )是國務(wù)院下屬的事業(yè)單位，不是全國人大的編制，也不受全國人大監督，如果把司法權賦予它，難以與非法律因素抗衡。而且，從法律程序的嚴謹性來(lái)說(shuō)，證監會(huì )也不能擔負司法職能。
最終，新法采用了一個(gè)新的折衷的做法，既賦予其司法權，又給予一些限制條件。
事實(shí)上，由于證券法牽涉方面太多，涉及到的部委也相當廣泛，其中包括證監會(huì )、財政部、國資委、央行等強勢部委。其間，對于具體的法條，每個(gè)部門(mén)都有不同的意見(jiàn)，工作小組要不斷地從中找出共同點(diǎn)，并居中協(xié)調，獲得大多數的認可�！耙總�(gè)人的認識和思想統一，變成一個(gè)法律，這是非常非常難的事情�！痹S說(shuō)。這也就是為什么“修訂總共用了兩年零三個(gè)月，其中一年零六個(gè)月在重大問(wèn)題上進(jìn)行平衡和協(xié)調”。
有意思的是，即便是在最后階段，證券法終審表決前兩天，還有部門(mén)提出了修改意見(jiàn)，而這時(shí)，推出新《證券法》的各項準備工作都已做好。最終，這些要求基本沒(méi)通過(guò)。
稿件來(lái)源：《中國新聞周刊》，作者：王晨波
