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　　學(xué)者訪(fǎng)談

　　　　方華生

　　　　曾任中國政法大學(xué)經(jīng)濟系副教授、并兼北京國浩律師集團證券專(zhuān)業(yè)委員會(huì )主任、最高人民檢察院專(zhuān)家顧問(wèn)、上海金融法制研究會(huì )顧問(wèn)。多年從事《公司法》和《證券法》的研究和實(shí)踐。

　　創(chuàng )業(yè)板IPO草案缺陷 證監會(huì )或擔任法律責任

　　《小康》：與《證券法》相比，《創(chuàng )業(yè)板征求意見(jiàn)稿》，將核準權更多集中在證監會(huì )一個(gè)部門(mén)，你如何評價(jià)這種情況？

　　方華生：《創(chuàng )業(yè)板征求意見(jiàn)稿》中體現出的這種制度設計存在較為嚴重的問(wèn)題。證監會(huì )既是立法機構，又是執法機構，還是監督機構，編制了一個(gè)完整的行政、司法過(guò)程，用老百姓的話(huà)說(shuō)就是當了人民代表大會(huì )，又當檢察院、還當法院，同時(shí)還當司法局(監獄)；既是運動(dòng)員，又是裁判員，還是場(chǎng)外監督員。這種制度設計，從正面理解是賦予了證監會(huì )巨大的權利，減少與其他機構的權力交叉、權力干擾等因素，但從一個(gè)完整的市場(chǎng)定位來(lái)說(shuō)，一旦出現市場(chǎng)偏差，將對證監會(huì )招致致命打擊。

　　《小康》：能結合“意見(jiàn)稿”中的具體規定具體解釋下“證監會(huì )可能招致致命打擊”嗎？

　　方華生：例如第七條：“中國證監會(huì )依據發(fā)行人提供的申請文件對發(fā)行人首次公開(kāi)發(fā)行股票的核準，不表明對該股票的投資價(jià)值或者投資者的收益作出實(shí)質(zhì)性判斷或者保證。股票依法發(fā)行后，因發(fā)行人經(jīng)營(yíng)與收益的變化引致的投資風(fēng)險，由投資者自行負責�！痹摋l款忽略了虛假信息引致的風(fēng)險，可能招致審批機構法律風(fēng)險。雖然第四十條規定了：“發(fā)行人及其全體董事、監事和高級管理人員應當在招股說(shuō)明書(shū)上簽字、蓋章，保證招股說(shuō)明書(shū)的內容真實(shí)、準確、完整。保薦人及其保薦代表人應當對招股說(shuō)明書(shū)的真實(shí)性、準確性、完整性進(jìn)行核查，并在核查意見(jiàn)上簽名、蓋章�！钡诙�款：“發(fā)行人的控股股東應當對招股說(shuō)明書(shū)出具確認意見(jiàn)，并簽名、蓋章�！钡�一旦真的發(fā)生了招股說(shuō)明書(shū)內容不真實(shí)、不準確、不完整，致使投資人受到損失，招致索賠，中國證監會(huì )可能形成法律責任。

　　《小康》：證監會(huì )有可能承擔法律責任的原因是什么？

　　方華生：第一，核準制與備案制是有區別的，備案制勿需擔責，但核準制是有一定的審核義務(wù)，既然有審核義務(wù)，那么責任就不可避免；盡管第五條規定了：“保薦人及其保薦代表人應當勤勉盡責，誠實(shí)守信，認真履行審慎核查和輔導義務(wù)，并對其所出具文件的真實(shí)性、準確性和完整性負責�！钡�這些都不能排除證監會(huì )的審核或核準責任。而在《證券法》中，“核準”和“審核”是不能等同使用的，是有區別的。對于投資者來(lái)說(shuō)，證監會(huì )的權力似乎沒(méi)有制約，而它的行為無(wú)論是否公正、公平、公開(kāi)，都沒(méi)有法律責任。

　　《小康》：從宏觀(guān)層面來(lái)看，《創(chuàng )業(yè)板征求意見(jiàn)稿》中還有其他需要完善的條款嗎？

　　方華生：有關(guān)于稅收方面的規定值得商榷。第十四條規定的發(fā)行人依法納稅是天經(jīng)地義的，但“發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)成果對稅收優(yōu)惠不存在嚴重依賴(lài)”的說(shuō)法值得商榷，雖然從今年起，所有的企業(yè)的所得稅都按照25%繳納，但出口退稅、各類(lèi)開(kāi)發(fā)區的減免政策、地方政府的先繳后返等稅收優(yōu)惠種類(lèi)繁多，任何一種優(yōu)惠對于一個(gè)中小企業(yè)來(lái)說(shuō)都是極為重要的。事實(shí)上許多中小企業(yè)的產(chǎn)品毛利率只有十幾、二十，而一旦稅收優(yōu)惠有10個(gè)百分點(diǎn)，哪怕是5個(gè)百分點(diǎn)，都是重要的利潤來(lái)源。當然，從企業(yè)發(fā)展的角度來(lái)說(shuō)，依靠稅收優(yōu)惠政策而形成利潤來(lái)源的重要方式是不可取的，問(wèn)題是對于許多企業(yè)來(lái)說(shuō)，合理合法的優(yōu)惠是企業(yè)起步、成長(cháng)的必要條件。所以從某種意義上來(lái)說(shuō)，這一規定是對國家扶持中小企業(yè)或者需要扶持的企業(yè)的一種歧視，與國家稅收政策是對立的。

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