什么是公共利益？
對于征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，《物權法》第42條規定，必須是“為了公共利益的需要”。因為實(shí)在難以界定，《物權法》沒(méi)有明確規定什么是“公共利益”。在討論中，有學(xué)者提出，在法學(xué)上，這里的“公共利益”稱(chēng)之為不確定概念。其界定應該由法官決定。法官需要在個(gè)案上通過(guò)創(chuàng )造性的裁判來(lái)賦予公共利益基本的判斷標準，即把公共利益具體化。
有學(xué)者強調對“公共利益”必須作嚴格的限定解釋。因為公共利益被濫用的次數太多了，開(kāi)發(fā)商喜歡這塊地，就找規劃部門(mén)改規劃，讓規劃部門(mén)下一個(gè)拆遷通知，這個(gè)地就是他的了。公共利益的界定理論上不難下定義，但是應該引入程序正義的理念。既然是個(gè)人所有的房子，具有合法的國有土地使用權和房屋所有權，所以要認定公共利益，不能不尊重所有人的話(huà)語(yǔ)權。而這方面的現行法律制度是有缺憾的。
有學(xué)者從憲法與行政法的視角提出，公共利益的界定是沒(méi)有辦法加以列舉的。以前在討論起草中華人民共和國征收征用法時(shí)，也列舉了很多的條款，比如說(shuō)修學(xué)校、高速公路之類(lèi)的，但是具體類(lèi)別很難做出明確的界定。最后討論確定應該要引入一個(gè)程序性條款，讓被拆遷主體投票。如果贊成票超過(guò)一定的比例就是公共利益。公共利益當中到底能否包含商業(yè)目的，對此也有一些不同的理解。世界各國的發(fā)展都不再僅僅把鐵路、公園、學(xué)�？醋魇羌兇獾墓怖�，還有一些其他的商業(yè)目標，包括可能是地方政府為了本地發(fā)展所做的規劃建設(包括拆遷)都可以被看作是公共利益。
有學(xué)者從訴訟法的視角提出，民事訴訟法當中也有所謂的公益訴訟，實(shí)際上就是涉及到公共利益的訴訟。這個(gè)公共利益怎么判斷，我們從訴訟法的角度通�？紤]這么幾個(gè)因素：首先這個(gè)糾紛當中涉及到的應該是多數人的利益而不是一個(gè)人的利益，而一個(gè)人的利益有時(shí)候也可能會(huì )是公共利益，但是多數人的利益通常是公共利益。但通常也并非必然，也可能是私人利益的簡(jiǎn)單相加。但是多數人的利益符合一定條件就很容易轉化成公共利益，而且這個(gè)利益一定是長(cháng)久性、穩定性的利益，且并不是一個(gè)隱性的利益。第三個(gè)標準，公共利益應該是連接性的利益，共損共榮，而且起到鋪墊的作用。第四個(gè)更直觀(guān)的標準，其往往是傾向于非經(jīng)濟利益，比如說(shuō)城市的發(fā)展、城市的規劃，城市的規劃一般來(lái)說(shuō)是一個(gè)非經(jīng)濟的利益。
有學(xué)者強調認為，商業(yè)利益是否就一定不是公共利益？商業(yè)利益和公共利益二者是否是對立的？在談?wù)摴怖娴慕缍藴实臅r(shí)候，大家反復提到兩個(gè)案子，一個(gè)是輝瑞案件，還有一個(gè)是帝國大廈拆遷案。美國紐約建帝國大廈的時(shí)候也遭遇到釘子戶(hù)。但最后法官說(shuō)，這個(gè)地方如果拆掉，將來(lái)建起帝國大廈以后，對紐約的發(fā)展是有利的，因此是公共利益。輝瑞案件也好，帝國大廈也好，法官都沒(méi)有因為其是私人開(kāi)發(fā)，而否認是公共利益。Windows給比爾蓋茨帶來(lái)了無(wú)窮的財富，但是也使世界進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò )時(shí)代，我們每個(gè)人都是受益者，我們不能陷入單純的思維來(lái)認定公共利益。
有律師從法律實(shí)務(wù)的視角提出，作為拆遷政策，有根據商業(yè)利益開(kāi)發(fā)和公共利益開(kāi)發(fā)的兩種類(lèi)型。二者如何區別呢？土地管理法和房地產(chǎn)管理法有相關(guān)規定，一些建設項目可以以劃撥的方式獲得土地。對此可以理解為，以劃撥方式獲得土地的建設項目應該更靠近公共利益，有國家機關(guān)的用地，軍事單位的用地，城市基礎設施用地，學(xué)校、養老院等公益事業(yè)的用地，國家重點(diǎn)扶持的交通、水利等公用設施建設用地等。這些都應該是公共利益的領(lǐng)域。但是這些設施的開(kāi)發(fā)行為有的是政府主導的，有的可能就是開(kāi)發(fā)商代替政府做的。比如政府沒(méi)有錢(qián)，可能要引入一些開(kāi)發(fā)商進(jìn)來(lái)，開(kāi)發(fā)商賺取幾年的運行費。所以區分公共利益和商業(yè)行為，只要符合用途，就應該是公共利益，不是這個(gè)用途的，就應該屬于商業(yè)行為。
有學(xué)者認為，抽象地界定公共利益是不可能的，但在個(gè)案中卻是可能的。公共利益的界定本身是對個(gè)人自由的限制問(wèn)題。因此這里有一個(gè)利弊衡量，平衡取舍的問(wèn)題，也就是說(shuō)，所得與所失哪一個(gè)更值得保護，這是一個(gè)判斷的問(wèn)題。如果是從城市的發(fā)展，市容的美化角度為理由，否定私人財產(chǎn)權，利弊的取舍是失衡的。
如何界定公共利益
有學(xué)者認為，應該由法院去判斷什么是公共利益。但有學(xué)者認為，雖然應該是將公共利益的決策程序更多的交給法院。但是在現在的中國，尤其是在城市房屋拆遷管理條例繼續有效的情況下，法官是走不到這一步的�，F行的拆遷管理條例設定了行政的程序，做出一個(gè)行政裁決，這種裁決生效是具體行為行政，有兩條路可以選，一個(gè)是房地產(chǎn)管理部門(mén)自己去強制執行，另外就是向人民法院申請強制執行，就是非訴強制執行，法官進(jìn)行的僅僅是行政要件的審查而不是合法性的審判，因為不是行政訴訟案件而只是非訴強制執行的問(wèn)題，最多法官拒絕執行，但是之后房地產(chǎn)管理部門(mén)還是有執行的權力存在。
有學(xué)者認為，公共利益確實(shí)很難判斷。從程序機制來(lái)講就是實(shí)體解決不了問(wèn)題靠程序來(lái)解決，怎么解決？就是大家討論形成合議，多數人的就是真理，少數人的意見(jiàn)只能被界定為和正確答案相反的意見(jiàn)和觀(guān)點(diǎn)，少數人的利益只能在多數人的意見(jiàn)得到尊重的基礎上才能受到兼顧。國外有學(xué)者就提出首先要尊重多數人的利益，同時(shí)兼顧少數人的利益。歸根到底這個(gè)要由法院來(lái)判斷。法院來(lái)判斷可能會(huì )考慮前面講的幾個(gè)因素。葉林教授提出的問(wèn)題實(shí)際上涉及到的并非公共利益的判斷問(wèn)題，而是一個(gè)多數人的決策機制，就是民事權利的限制性的處分。民事權利有的時(shí)候像破產(chǎn)一樣，破產(chǎn)里有一個(gè)強制性的破產(chǎn)程序，多數人都通過(guò)了，少數人不妥協(xié)，要少數服從多數。這個(gè)機制引進(jìn)到民事權利的行使范疇里，這也是現代社會(huì )的新型的產(chǎn)物，在近代社會(huì )以個(gè)人為本位的歷史時(shí)代，這個(gè)問(wèn)題很難出現。
政府在房屋征用拆遷中扮演怎樣的角色
在現實(shí)的拆遷中政府到底承擔什么角色？有學(xué)者提出，在拆遷條例中政府有這樣幾個(gè)角色，第一是發(fā)放拆遷許可證。其次是政府頒發(fā)給拆遷人的許可證，允許它拆遷了。之后政府就退回去了，讓拆遷人和被拆遷戶(hù)去談，去簽補償和拆遷協(xié)議，簽成協(xié)議就走民事訴訟程序，簽不成協(xié)議必須要經(jīng)過(guò)政府的行政裁決，之后就是具體行政行為了。其只能通過(guò)行政復議和行政程序進(jìn)行。從目前調研的案件看，幾乎申請裁決的絕大部分都是拆遷人，被拆遷人提出裁決的很少，或者通過(guò)這種裁決拿到利益的很少，幾乎沒(méi)有。第三個(gè)角色——執行裁決。政府做出的拆遷的裁決生效之后，立刻就可以執行。這是政府在拆遷中的三個(gè)角色。這意味著(zhù)，當事人如果不聽(tīng)話(huà)，政府都可以出面來(lái)解決。
有學(xué)者提出，政府官員應該要記住三句話(huà)，多聽(tīng)、少說(shuō)、多服務(wù)。政府應該是服務(wù)型的政府，對于開(kāi)發(fā)商和業(yè)主要一碗水端平。但是現在的印象好象不是這樣。公眾的感覺(jué)好像是政府往往和開(kāi)發(fā)商是合伙人，或者一致行動(dòng)人，或者利害關(guān)系人，但是也很少拿到證據，但是法律上的證據是有的，政府出讓土地賺錢(qián)了。如果做不到一碗水端平，只能會(huì )加劇當前的信譽(yù)株連的現象，進(jìn)一步貶損政府的信用度。是否能適度地向處于弱勢地位的被拆遷人予以適度的傾斜，包括多推出一些行政調解的措施，不僅是拆遷，包括當前工商局、質(zhì)監局在處理消費者侵權案件中，也可以加強行政調解。對付奸商最有力的手段就是政府公權力，民眾更多是老弱婦孺。無(wú)論是規劃也好，做出拆遷行政裁決也罷，都應當體現慎重二字的基本精神。如果行政許可太濫了，就不值錢(qián)了。
有律師提出，行政機關(guān)在拆遷活動(dòng)中的角色如何界定至關(guān)重要�，F在大多數的拆遷行為，不管是政府作為主體在開(kāi)發(fā)建設、修路、架橋，還是開(kāi)發(fā)商進(jìn)行的城市建設，總體來(lái)講都是以政府為主導的。我們認為政府應該介入晚一些，應該強化服務(wù)職能、調節職能，不能動(dòng)輒啟動(dòng)行政強制程序來(lái)進(jìn)行強制拆遷。
《城市房屋拆遷管理條例》急需修訂
有學(xué)者認為，從這個(gè)案件應當引起深思，提出質(zhì)疑和審查《城市房屋拆遷管理條例》的合法性問(wèn)題。根據我國的憲法修正案，公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補償�！段餀喾ā芬幎�，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。這里的法律指的是狹義的法律，立法法的第8條規定對非國有財產(chǎn)的征收要用法律來(lái)設定，由此看來(lái)，城市房屋拆遷管理條例是一個(gè)違反立法法的無(wú)效條例。另外，所有的拆遷只要拿到拆遷許可之后，后面的程序會(huì )按照《城市房屋拆遷管理條例》規定的程序去進(jìn)行。而要申請領(lǐng)取房屋拆遷許可證，申請人應該向房屋所在地的市縣人民政府提交下列資料，其中最重要的是國有土地使用權批準文件。而在這個(gè)時(shí)候原有房屋并沒(méi)有被拆遷，房屋的所有者還擁有房屋的所有權和一定年限土地使用權。為什么在這個(gè)特定的點(diǎn)上在一個(gè)物上會(huì )出現兩種權利？按照《物權法》的一物一權，這個(gè)規定是站不住。
有學(xué)者進(jìn)一步認為，我們關(guān)注這一事件不僅是拆遷本身的問(wèn)題，要進(jìn)一步拓展到呼吁建立四個(gè)程序，第一要建立公共利益的認定程序，第二是規劃程序，按照規劃法由規劃委納入規劃，地是干什么的？是商業(yè)還是體育及文化設施。第三是國有土地使用權的回購程序。把使用權從第一個(gè)人那里買(mǎi)回來(lái)，也避免了一女兩嫁的現象，還沒(méi)有和丈夫離婚呢，又把閨女嫁給別人了，這怎么行？政府作為最誠實(shí)的“人”，不要搞一女兩嫁。第四才是拆遷程序。每個(gè)環(huán)節都對應著(zhù)相應的司法救濟和民事訴訟、刑事訴訟的救濟。
有律師認為，《物權法》頒布之后，希望對《城市房屋拆遷管理條例》進(jìn)行修訂。對于任何人來(lái)講，自己家的房子被拆除或者被拆遷都是一個(gè)重大的事件。希望現行《城市房屋拆遷管理條例》修訂以后，對私人財產(chǎn)保護的有效性大幅度提高。(袁祥 吳春岐）
