接到朋友發(fā)來(lái)的一條手機“葷段子”,在會(huì )心一笑之余,是否還會(huì )擔心對方可能受到法律懲處?近日,最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》(下稱(chēng)《解釋(二)》)。網(wǎng)上輿論普遍叫好,認為《解釋(二)》的出臺對打擊網(wǎng)絡(luò )手機涉黃犯罪是下了一場(chǎng)“及時(shí)雨”。但對于親戚朋友之間發(fā)手機“葷段子”行為如何處理,是否應列為《解釋(二)》打擊對象?網(wǎng)上也有一些爭論。依筆者看來(lái),親朋間用手機互發(fā)個(gè)“葷段子”,因其遠未達到構成犯罪的程度,原本就不在《解釋(二)》的懲治之列,對此,網(wǎng)友無(wú)須擔心。司法機關(guān)執行《解釋(二)》也會(huì )力求“依法”、“準確”。
首先,從刑法的謙抑性角度出發(fā),刑法應對發(fā)手機“葷段子”行為保持應有的克制!督忉(二)》是“兩高”對網(wǎng)絡(luò )手機涉黃行為、現象作出的刑事司法解釋?zhuān)趪绤柎驌舸祟?lèi)犯罪行為的同時(shí),必須注重刑法的謙抑性,以達到刑法的平和威嚴、剛柔并濟。刑法作為一種最為嚴厲的法律規范,其所規定的刑罰是對行為人最大限度的權利剝奪,如同一把雙刃劍,用之不當則國家和個(gè)人兩受其害。而基于對刑法功能二重性的認識,謙抑性成為現代刑法追求的價(jià)值目標和基本理念。也就是說(shuō),解決某種社會(huì )問(wèn)題或矛盾,刑法首先必須保持必要的克制,不能動(dòng)輒施以刑罰,而應優(yōu)先考慮其他解決問(wèn)題的方式或補救路徑。具體到解決發(fā)手機“葷段子”問(wèn)題,教育和宣傳顯然比動(dòng)用刑罰更有益、有效。
其次,從發(fā)手機“葷段子”行為本身看,其社會(huì )危害性遠未構成犯罪!督忉(二)》打擊的對象是傳播淫穢電子信息,而不是一般的發(fā)送“葷段子”。根據有關(guān)法律,“淫穢電子信息”包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片等互聯(lián)網(wǎng)、手機電子信息和聲訊臺語(yǔ)音信息。而日常生活中的“葷段子”與淫穢電子信息有本質(zhì)區別,充其量只能看做是一種低俗信息。再看“發(fā)送”此類(lèi)信息的行為,并不同于《解釋(二)》所規定的傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪中的“傳播”。后者是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等方式使淫穢電子信息在公開(kāi)場(chǎng)合、社會(huì )公眾中流傳的行為,具有公開(kāi)性、擴散性等特點(diǎn),結果是使不特定的多數人獲取淫穢電子信息,而親戚朋友之間發(fā)送一些“葷段子”顯然不符合前述傳播的特點(diǎn)?傊,處理此類(lèi)問(wèn)題,應該嚴格區分道德與法律、違法與犯罪的界限。
第三,從此次司法解釋出臺的本意看,《解釋(二)》重在明確網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者以及廣告主、廣告商的刑事責任,斬斷網(wǎng)絡(luò )手機涉黃犯罪背后利益鏈條。另外,《解釋(二)》還有一個(gè)出發(fā)點(diǎn)是突出保護未成年人,營(yíng)造青少年健康成長(cháng)的網(wǎng)絡(luò )環(huán)境,重點(diǎn)打擊利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復制、出版、販賣(mài)、傳播內容含有不滿(mǎn)十四周歲未成年人的淫穢電子信息的行為。所以,司法機關(guān)在執行《解釋(二)》打擊網(wǎng)絡(luò )手機涉黃犯罪時(shí),應做到“依法”、“準確”,把握打擊重點(diǎn),對那些具有嚴重社會(huì )危害性的傳播淫穢電子信息犯罪行為露頭就打,凈化互聯(lián)網(wǎng)和手機媒體環(huán)境,保護青少年身心健康,保障公民合法權益,促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的規范健康發(fā)展。丁家宜
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