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　　是否定為非法經(jīng)營(yíng)罪

　　支持：“董杰夫婦所使用的外掛程序，干擾了服務(wù)器的正常運行，破壞了網(wǎng)絡(luò )游戲規則的均衡與公平，嚴重影響了盛大網(wǎng)絡(luò )公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，必須通過(guò)刑法手段予以懲治�！蹦暇�師范大學(xué)法學(xué)院李建明教授說(shuō)。他認為，雖然《刑法》并沒(méi)有對非法經(jīng)營(yíng)的方式作出具體規定，相關(guān)司法解釋也未明確“外掛”屬于非法經(jīng)營(yíng)的形式之一，但這一新的犯罪形式是信息化、網(wǎng)絡(luò )化時(shí)代特有的經(jīng)營(yíng)方式所帶來(lái)的，是一種變相的非法經(jīng)營(yíng)行為。而且，2006年國務(wù)院《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》規定，為保護信息網(wǎng)絡(luò )傳播權，權利人可以采取技術(shù)措施，任何組織或者個(gè)人不得故意避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。而董杰夫婦利用“外掛”的行為是典型的避開(kāi)技術(shù)措施，應受到刑法制裁。

　　反對：非法經(jīng)營(yíng)罪的構成要件，必須具備“違反國家規定”，不能對非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行擴大解釋。在目前沒(méi)有相關(guān)的法律規定通過(guò)外掛代練是違法的情況下，不宜認定陳、董行為構成非法經(jīng)營(yíng)罪。

　　是民事侵權行為，不構成犯罪

　　支持：“根據罪刑法定原則，法無(wú)明文規定不為罪，現行刑法對這種行為沒(méi)有明文規定�！蹦暇┦袡z察院研究室主任劉軍說(shuō)，《著(zhù)作權法》規定“未經(jīng)著(zhù)作權人或者與著(zhù)作權有關(guān)的權利人的許可，故意避開(kāi)或者破壞權利人為其作品、錄音、錄像制品等采取保護著(zhù)作權或與著(zhù)作權有關(guān)的權力的技術(shù)措施，法律、行政法規另有規定的除外�！绷硪幎ǎ骸拔唇�(jīng)著(zhù)作權人或者與著(zhù)作權有關(guān)的權利人的許可，故意刪除或者改變作品、錄音、錄像制品等權力管理電子信息的，法律、行政法規另有規定的除外�！睋�此，劉軍認為使用游戲“外掛”的行為僅僅是一種民事侵權行為，不構成犯罪。

　　反對：陳珠、董杰所使用的外掛程序，繞開(kāi)了正常的游戲客戶(hù)端與服務(wù)器端之間的通訊協(xié)議，使盛大公司在計算機系統中的客戶(hù)認證功能喪失，從而干擾了服務(wù)器的正常運行，嚴重破壞了網(wǎng)絡(luò )游戲規則的均衡和公平，嚴重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，使盛大公司遭受?chē)乐氐慕?jīng)濟損失，必須通過(guò)刑法手段予以調整。

　　起訴，以非法經(jīng)營(yíng)的罪名

　　在經(jīng)歷了先后五次不同規模的討論和論證后，2008年11月19日，南京市江寧區檢察院以陳珠、董杰犯非法經(jīng)營(yíng)罪向法院提起公訴。

　　江寧區檢察院檢察長(cháng)王俊告訴記者，該院最終認定以非法經(jīng)營(yíng)罪起訴兩位被告人的理由主要有兩點(diǎn)：一是兩被告所使用的“外掛”程序，違反了正常的游戲客戶(hù)端與服務(wù)器端之間的通訊協(xié)議，使盛大公司在計算機系統中的客戶(hù)認證功能喪失，從而干擾了服務(wù)器的正常運行，嚴重破壞了網(wǎng)絡(luò )游戲規則的均衡和公平，嚴重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，由于其“外掛”代練的牟利行為，導致眾多玩家在“熱血傳奇”中的正常消費減少，使盛大公司遭受?chē)乐氐慕?jīng)濟損失，必須通過(guò)刑法手段予以調整。二是雖然刑法第二百二十五條并沒(méi)有對非法經(jīng)營(yíng)的方式作出具體規定，其后的相關(guān)司法解釋中也未作出明確“外掛”屬于非法經(jīng)營(yíng)的形式之一，但2006年國務(wù)院頒布的《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》第四條規定：“為了保護信息網(wǎng)絡(luò )傳播權，權利人可以采取技術(shù)措施，任何組織或者個(gè)人不得故意避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供用于避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)，但是法律、行政法規規定可以避開(kāi)的除外�！辈⒃诘谑�八條中明確規定：故意避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施，構成犯罪的，應依法追究刑事責任�！瓣�、董兩人提供非法鏈接的行為是典型的避開(kāi)技術(shù)措施，破壞加密信息的行為，應當受到刑法的制裁�！蓖蹩≌f(shuō)。

　　據介紹，目前該案仍在審查過(guò)程中�！拔覈�臺灣地區、韓國以及歐美許多國家把制作和使用游戲‘外掛’作為網(wǎng)絡(luò )犯罪，隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )游戲的日益普遍，我們需要進(jìn)一步完善對計算機犯罪和網(wǎng)絡(luò )犯罪的相關(guān)規定�！崩罱�明說(shuō)。 （肖水金 趙迅）