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　　◎劉春泉

　　北京市廣盛律師事務(wù)所律師

　　中國電子商務(wù)協(xié)會(huì )政策法律委員會(huì )副主任

　　第三方支付是隨著(zhù)信息技術(shù)應用，電子商務(wù)發(fā)展而出現的新生事物，在全世界范圍內，其法律性質(zhì)目前還沒(méi)能被成文法予以明確。雖然美國有一些訴訟判例，但具體就其性質(zhì)和法律規范而言，目前也還沒(méi)有成熟的說(shuō)法。我國的第三方支付企業(yè)，從成立的第一天起就面臨著(zhù)沒(méi)有合法“準生證”的尷尬，目前這些企業(yè)的營(yíng)業(yè)執照上所寫(xiě)的經(jīng)營(yíng)范圍是在現有框架內最接近其業(yè)務(wù)實(shí)際的表述，但都沒(méi)有當地人民銀行的許可。

　　央行2006年底曾在網(wǎng)上公布過(guò)《支付清算組織管理辦法(征求意見(jiàn)稿)》，目前的法律法規和政策中，只有《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快電子商務(wù)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中提到了第三方支付，但也只是“積極研究”。在電子商務(wù)法律界的積極倡議之下，也為呼應上海建設國際金融中心的需要，3月1日生效的《上海市促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展規定》明確“鼓勵第三方支付的發(fā)展”，第一次以地方性法規的方式明確了第三方支付的合法地位。但是具體門(mén)檻、監管之類(lèi)的事情，則由于是央行的職責范圍，地方立法無(wú)法解決。鑒于此，中國目前已有的幾十家第三方支付企業(yè)，因擔心陷入法律風(fēng)險泥沼，一直不敢動(dòng)用支付寶的沉淀資金及利息。

　　最近全國人大通過(guò)的刑法修正案七，把原本法律風(fēng)險就難以確定的第三方支付企業(yè)再次推向了法律風(fēng)險暴露的前沿。這個(gè)修正案確認，非法從事資金支付結算的，有可能構成違反刑法的犯罪行為。筆者相信，這個(gè)條文的措辭是沖著(zhù)打擊地下錢(qián)莊和洗錢(qián)去的，但是不幸的是，第三方支付很有可能被誤傷。

　　隨著(zhù)電子商務(wù)的發(fā)展，個(gè)人之間，個(gè)人與企業(yè)之間也有了大量小額支付清算業(yè)務(wù)的需要，而這些是傳統銀行原來(lái)不提供或者不愿意提供的，現在各大銀行雖然也有了網(wǎng)上銀行等電子銀行業(yè)務(wù)，但是第三方支付仍有其服務(wù)存在的市場(chǎng)和需要。筆者在本欄提出這個(gè)問(wèn)題，既是提醒第三方支付企業(yè)注意法律框架的設計及法律風(fēng)險的預防，也為了呼吁政府加強這方面的研究，盡快研究出臺相關(guān)立法，為第三方支付行業(yè)的發(fā)展創(chuàng )造必要法律環(huán)境，也為個(gè)人用戶(hù)的資金安全提供一些制度保障。

　　目前，不少從事第三方支付的企業(yè)主都擔心這個(gè)行業(yè)出現敗家子或者內控不力，因為如果某家企業(yè)出現大規模的個(gè)人用戶(hù)資金丟失或者第三方支付企業(yè)侵害個(gè)人權益的情況，極有可能引發(fā)國家對這個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行運動(dòng)式的清理整頓。對于第三方支付企業(yè)而言，一旦出現大的風(fēng)波導致大規模的個(gè)人權益受侵害案件，則企業(yè)及法定代表人或者實(shí)際控制人極可能面臨巨額民事賠償，甚至是刑事法律風(fēng)險。

　　首先是非法集資，因為第三方支付會(huì )聚集大量的資金，從商業(yè)上講，在金融危機的背景下，難保某些企業(yè)的資金鏈條不緊張，難保個(gè)別企業(yè)主好賭的本性不影響其經(jīng)營(yíng)第三方支付企業(yè)的安全，所以，更多的第三方支付企業(yè)應該盡早作出法律風(fēng)險的控制和預防。

　　從司法實(shí)踐來(lái)看，很多有爭議的重大經(jīng)濟犯罪案件，最后都是以非法集資來(lái)處理的。

　　其次是非法經(jīng)營(yíng)。由于金融是屬于必須以國家頒發(fā)特殊行政許可才能獲得合法經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的行業(yè)，如果認定第三方支付屬于金融或者準金融業(yè)務(wù)，那么按照現行管理體制，基本可以確定肯定需要在申請營(yíng)業(yè)執照前申請前置行政許可，那么，欠缺這種許可的經(jīng)營(yíng)就有非法經(jīng)營(yíng)的法律風(fēng)險，這次刑法修正案的修改實(shí)際是進(jìn)一步給予了明確，遵循的是罪刑法定的原則，但是根據目前的司法實(shí)踐，假設真有這樣的案件，還是很有可能會(huì )按照原來(lái)的非法經(jīng)營(yíng)罪條文處罰，而律師以“法無(wú)明文規定不為罪”的辯護意見(jiàn)被采納的概率不甚樂(lè )觀(guān)。

　　第三是拔出蘿卜帶出泥的其他手段，例如虛假注冊資本，偷漏稅等，一旦啟動(dòng)偵查程序，難保不發(fā)現其他犯罪線(xiàn)索，虛假注冊資本，偷逃稅等都是中國民營(yíng)企業(yè)常見(jiàn)的問(wèn)題，一旦追查，既有可能被追究刑事責任。

　　有人也許會(huì )說(shuō)，美國貝寶(Paypal)已存在那么多年，還打了那么多官司，不也活得好好的嗎？我國信息產(chǎn)業(yè)借鑒了美國的商業(yè)模式，對此是否也可以“他山之石，可以攻玉”？

　　目前在全世界沒(méi)有一家第三方支付企業(yè)承認自己是銀行或者金融機構，否則他們立刻必須面臨金融監管的問(wèn)題。根據筆者研究，美國貝寶在各種訴訟中都把自己描述成為客戶(hù)提供支付指令交換服務(wù)的信息技術(shù)服務(wù)商，只是提供支付指令交換服務(wù)，支付清算本身還是通過(guò)銀行來(lái)完成的。

　　而中國的管理體制與美國完全不同，根據中國目前的管理體制，在互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)方面，如果某些部門(mén)設定有前置的行政許可的，還是必須遵循這些規定。至于央行為什么遲遲不能出臺具體規章，筆者估計，目前還看不清第三方支付的走勢和一些操作問(wèn)題難以把握也許是重要原因，第三方支付企業(yè)在風(fēng)險投資的支持下走在了法律的前頭，根據法律不溯及既往的原則，對已有的企業(yè)怎么處理以及怎么銜接即將設立的門(mén)檻和監管要求等操作上的問(wèn)題，都是頗顯躊躇的。