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　　“私權”保護，何路可走

　　記得2005年春節前，美國駐中國大使館的MarkCohen先生請客。席間，我曾專(zhuān)門(mén)就谷歌大肆非法將他人享有著(zhù)作權的圖書(shū)進(jìn)行數字化的問(wèn)題向他征詢(xún)過(guò)美國官方的意見(jiàn)。Cohen先生當時(shí)的回答是：版權問(wèn)題是民事法律問(wèn)題，美國政府不會(huì )過(guò)問(wèn)。其實(shí)，這也是預料到的答案，因為美國政府從來(lái)都不過(guò)問(wèn)其國內的“私權”保護問(wèn)題。然而與此同時(shí)，美國國民在海外的版權保護問(wèn)題則是涉及到美國整體利益的“公權利”問(wèn)題，政府不僅要過(guò)問(wèn)，而且會(huì )動(dòng)用一切可能的手段，包括向外國政府施壓，以期隨時(shí)隨地使美國人的版權都能獲得最大限度的保護。中國的情況則基本上是反過(guò)來(lái)的。

　　根據美國版權法的規定，作為私權的版權可獲得民法及刑法上的雙重保護。

　　在民法上，權利人得依照法律的規定，以“侵權”為由向法院提起訴訟，要求被告承擔包括損害賠償在內的多種民事法律責任。美國紐約州南區法院受理的谷歌案的案由即是“版權侵權”，而原告主張的救濟即包括損害賠償(damages)、禁止令(injunctiverelief)及公開(kāi)承認侵權(declaratoryrelief)等。

　　民事訴訟程序包括單獨訴訟和集團訴訟兩類(lèi)，谷歌案就是一起典型的集團訴訟。而在本案中，原告又由兩類(lèi)權利人構成，一類(lèi)是個(gè)體權利人，如HerbertMitgang、DanialHoffman等，另一類(lèi)則是版權集體管理機構，包括美國作家協(xié)會(huì )和美國出版商聯(lián)合會(huì )。在實(shí)際的訴訟程序中，兩類(lèi)權利人均委托律師出庭，其中大律師MichaelJ.Boni就是最核心的人物。

　　中國也已經(jīng)建立了著(zhù)作權集體管理制度，“文字著(zhù)作權協(xié)會(huì )”就是該制度之下成立的，是意在代表從事文字創(chuàng )作的權利人行使權利的集體管理機構。根據國務(wù)院頒布的《著(zhù)作權集體管理條例》的規定，著(zhù)作權集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍不得交叉、重合。這就意味著(zhù)，就每一項可管理的權利而言，中國只可能有一個(gè)集體管理組織。正因為如此，文著(zhù)協(xié)才在其網(wǎng)站上宣稱(chēng)，它是中國大陸惟一一個(gè)能代表文字作品著(zhù)作權人維權的機構。據文著(zhù)協(xié)稱(chēng)，其自2009年6月份起即開(kāi)始同谷歌公司進(jìn)行交涉，但在長(cháng)達兩個(gè)多月的時(shí)間里，谷歌公司未予理睬。媒體報道，2009年11月2日星期一，谷歌高管ErikHartmann前往文著(zhù)協(xié)進(jìn)行商談。

　　另?yè)�媒體報道，已經(jīng)有700位中國作家授權文著(zhù)協(xié)向谷歌討說(shuō)法。然而遺憾的是，除了有可能代表這些作者提交索賠單之外，從目前的案件進(jìn)展情況來(lái)看，文著(zhù)協(xié)事實(shí)上已經(jīng)無(wú)事可做。

　　當然，我們還可以想象一下，美國法院在接下來(lái)的開(kāi)庭審理后沒(méi)有批準和解協(xié)議，那么雙方當事人還將對協(xié)議進(jìn)行修改。然而就現金賠償而言，谷歌公司僅為其宣稱(chēng)的700萬(wàn)部作品準備了4500萬(wàn)美元，即平均每部作品僅備了6美元多一點(diǎn)，而非60美元。當然，如谷歌所稱(chēng)非虛，那么前述700萬(wàn)部作品中可能有相當一部分已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域。但無(wú)論如何，4500萬(wàn)美元肯定不足以向每一部尚在保護期內的作品的權利人支付60美元。這說(shuō)明，谷歌的本意是希望權利人不來(lái)領(lǐng)取這60美元現金。這也就是為什么最初將提交索賠單的日期定為2010年1月5日，2009年10月7日的商討會(huì )后才修改為2010年6月5日。

　　如果說(shuō)，5天之后美國法院沒(méi)有批準和解協(xié)議而要求其繼續修改，那么現金賠償還有可能被改得更高嗎？雖然理論上說(shuō)，有。但現實(shí)一點(diǎn)說(shuō)，再高就可能超出谷歌的負擔能力，因而我相信，現實(shí)的美國人不太可能將這個(gè)數字提得過(guò)高，達到每部作品600美元，甚至6000美元。假如中國的文著(zhù)協(xié)還有機會(huì )參與談判，能不能把支付給中國權利人的現金標準提得高一些呢？讓我們拭目以待吧。

　　如某些媒體所稱(chēng)，這次的和解協(xié)議不再適用于中國的權利人。這種說(shuō)法能夠成立嗎？筆者不敢茍同。

　　這個(gè)時(shí)候，我更愿意相信美國是“法治”國家。只要國會(huì )沒(méi)有修改現行的法律，其民事訴訟法中關(guān)于“集團訴訟”的效力就不可能會(huì )被法院判決所改變。谷歌的某位人士據說(shuō)的不適用于中國的權利人，應當是指“不涉及中國的權利人在中國的權利”，意思是告訴我們，不要指望通過(guò)在中國法院起訴來(lái)解決問(wèn)題，因為中國法院對美國法之下的版權爭議沒(méi)有管轄權。按照美國聯(lián)邦民事訴訟規則的規定，除了在規定時(shí)限內聲明不參與之外，沒(méi)有任何人能夠在“法外”尋求到更高水平的保護；該法也沒(méi)有規定雙方當事人可在和解協(xié)議中約定適用的例外。而實(shí)踐中是否允許這樣做？本人不知道。

　　中國的文著(zhù)協(xié)是否已經(jīng)代表中國的權利人聲明“不參與”了呢？假如已經(jīng)做過(guò)，那么依照美國法律的規定，和解協(xié)議當然對其代表的中國權利人無(wú)效，因而也將不能參與協(xié)議的談判，而且也不必現在就急著(zhù)去和谷歌談判，以后還有時(shí)間。如果沒(méi)有做過(guò)這樣的聲明，那么即使有機會(huì )參與談判，也只能談付款標準問(wèn)題，而不再有尋求到其他救濟方式的可能性了。

　　就刑事責任而言，根據美國版權法第506條的規定，符合下列條件的行為將構成犯罪：(1)是故意行為；(2)出于商業(yè)利益或個(gè)人經(jīng)濟利益目的；(3)在180天的期限內制作或發(fā)行一部或多部作品的一份或多份復制件，且總零售價(jià)超過(guò)1000美元。

　　單純看上述法律規定，谷歌的行為已經(jīng)構成犯罪是確定無(wú)疑的了。那么為什么美國沒(méi)有啟動(dòng)刑事程序呢？目前還沒(méi)有人解答這個(gè)問(wèn)題。

　　《中華人民共和國著(zhù)作權法》第四十七條規定，除非本法另有規定，未經(jīng)著(zhù)作權人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )向公眾傳播其作品，構成犯罪的，依照刑法追究刑事責任�！吨腥A人民共和國刑法》第二百一十七、二百一十八條規定，以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著(zhù)作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經(jīng)著(zhù)作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂(lè )、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；(二)出版他人享有專(zhuān)有出版權的圖書(shū)的；(三)未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的；(四)制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。以營(yíng)利為目的，銷(xiāo)售明知是前條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

　　這些規定也清楚地顯示，未經(jīng)著(zhù)作權人許可，類(lèi)似谷歌這樣利用數字技術(shù)復制他人文字作品并傳播的，肯定也可受到刑事制裁�，F在的問(wèn)題是：中國的刑法能不能制裁在外國實(shí)施上述行為的人？

　　從犯罪構成理論上說(shuō)，犯罪后果發(fā)生地也是導致刑事管轄的主要因素之一。由于互聯(lián)網(wǎng)的無(wú)國界性，谷歌在美國數字化并通過(guò)網(wǎng)絡(luò )顯示他人作品時(shí)，其后果肯定會(huì )影響到中國。就此而言，中國對其實(shí)施刑事制裁并無(wú)理論上的障礙。幾年前，美國曾因一位俄羅斯科學(xué)家未經(jīng)許可而開(kāi)發(fā)出DVD解碼器，并向公眾傳播該解碼器而在其赴美國參加學(xué)術(shù)研討會(huì )期間將其逮捕并判刑。此舉引起學(xué)術(shù)界的強烈不滿(mǎn)。國際上許多知名科學(xué)家呼吁共同抵制美國；一些著(zhù)名的學(xué)術(shù)組織，包括美國的學(xué)術(shù)組織都宣布將他們的學(xué)術(shù)活動(dòng)移師海外。這些抗議活動(dòng)著(zhù)實(shí)讓美國感到非常難堪，也使DmitrySklyarov案成為了為保護知識產(chǎn)權而對外國人實(shí)施刑事逮捕的惟一一個(gè)案例。

　　中國的刑事執法機關(guān)想不想，以及敢不敢再創(chuàng )立一個(gè)案例呢？

　　面對谷歌，我們該當如何

　　正如許多媒體已經(jīng)報道的那樣，早在10年前，中國即已開(kāi)始實(shí)施所謂的“國家數字圖書(shū)館工程”，雖然該工程并沒(méi)有如最初設想的那樣成功，卻也催生了一批商業(yè)化的“數字圖書(shū)館”公司。這些公司的做法如同現在大家關(guān)注的“谷歌事件”一樣，都是在未經(jīng)許可的情況下擅自對紙質(zhì)圖書(shū)進(jìn)行數字化加工后投入商業(yè)經(jīng)營(yíng)的。隨著(zhù)規模的擴大及在社會(huì )上影響的擴大，著(zhù)作權問(wèn)題一直是懸在這些數字圖書(shū)館經(jīng)營(yíng)者頭上隨時(shí)都有可能落下的利劍。為了最大程度地降低因這把利劍下落可能造成的傷害程度，個(gè)別經(jīng)營(yíng)者開(kāi)始通過(guò)主動(dòng)出擊的方式尋求著(zhù)作權人的授權。據稱(chēng)，某知名“數字圖書(shū)館”已經(jīng)獲得了幾十萬(wàn)份著(zhù)作權人的授權。還有一些經(jīng)營(yíng)者試圖通過(guò)與出版者簽訂協(xié)議的方式解決許可問(wèn)題。

　　至于圖書(shū)被數字化之后如何進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營(yíng)，應當說(shuō)中國的經(jīng)營(yíng)者也是領(lǐng)先的探路者。當然，到目前為止，我們看到的大多數數字圖書(shū)館還是在通過(guò)出售數字化拷貝的形式從傳統的圖書(shū)館賺取有限的利潤；還有一些通過(guò)向單個(gè)用戶(hù)出售“讀書(shū)卡”的形式獲得微薄的收入。至于像賣(mài)傳統紙質(zhì)書(shū)一樣直接向讀者出售數字化圖書(shū)，則僅僅處于探索階段，遠沒(méi)有形成市場(chǎng)規模。

　　據我所知，將數字化圖書(shū)放置在互聯(lián)網(wǎng)平臺供網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)搜索，并允許用戶(hù)閱讀其中的前十幾頁(yè)，也是中國一家經(jīng)營(yíng)數字化圖書(shū)的公司首創(chuàng )。該公司早已開(kāi)通了一個(gè)面向全球的、可搜索到幾百萬(wàn)冊圖書(shū)及數百位名家講座的數字化內容網(wǎng)站。

　　事實(shí)上，谷歌現在的做法恰恰是從這家中國公司學(xué)到的。在這一點(diǎn)上，我們可以理直氣壯地說(shuō)，中國人是美國人的老師。

　　當然，谷歌畢竟實(shí)力雄厚，一旦開(kāi)始運作，很快便名聲大振，引來(lái)了全球的矚目。

　　與谷歌遭到起訴后尋求和解的做法相比，中國的數字圖書(shū)經(jīng)營(yíng)者除少數在積極尋求授權外，大多數沒(méi)有，而且也無(wú)意在著(zhù)作權保護上作任何姿態(tài)。更有甚者，一些非法數字圖書(shū)經(jīng)營(yíng)者不但不積極尋求著(zhù)作權問(wèn)題解決辦法，反而在遭到起訴后百般抵賴(lài)，強詞奪理，甚至反過(guò)來(lái)起訴權利人及公證機關(guān)在固定侵權證據的過(guò)程中因使用了其所謂的閱讀器而侵犯其軟件著(zhù)作權。如果我們把谷歌比作“強盜”，那么國內的一些非法數字圖書(shū)經(jīng)營(yíng)者則只能比作“流氓”或“地痞”了。

　　面對這樣一種現實(shí)，我們是選擇勉為其難地接受“強盜”的和解協(xié)議，還是選擇無(wú)可奈何地容忍“流氓”與“地痞”的任意妄為呢？相信大家都會(huì )有自己的考慮。

　　補記：

　　本稿前面的內容完成于2009年11月2日，即谷歌圖書(shū)搜索戰略合作部亞太區首席代表ErikHartmann準備與中國的文著(zhù)協(xié)面談前一天。筆者于結稿時(shí)實(shí)際上還有兩個(gè)期待：一是期待文著(zhù)協(xié)在與ErikHartmann談判中能有所作為；二是期待美國政府能夠對來(lái)自各國的壓力有所回應，從而給法院施加一些影響，以阻止和解協(xié)議的通過(guò)。然而今天看來(lái)，這兩個(gè)期待都沒(méi)有結果。

　　首先是文著(zhù)協(xié)與ErikHartmann無(wú)果而終。雖然雙方約定了下次面談的時(shí)間，但從首次談判的結局上可以預料，以后的談判也不會(huì )向著(zhù)中國著(zhù)作權人期望的方向發(fā)展。其次是美國法院并沒(méi)有如期于11月6日開(kāi)庭。今天一早上網(wǎng)，發(fā)現大律師MichaelJ.Boni于11月9日(此前提出的延期申請開(kāi)庭的日期)又致函法院，要求將提交修改和解協(xié)議的日期推遲到11月13日。跡象表明，和解協(xié)議最終獲得法院的批準已經(jīng)是不可逆轉的。