中新網(wǎng)11月2日電 據南京日報報道，安徽一“兩性人”在南京治療時(shí)，為弄清自己到底有沒(méi)有男性性功能，借酒壯膽，前去嫖娼，結果被警方當場(chǎng)抓獲，民警根據其特殊情況作出了治安警告的從輕處罰。而該案引起法律界人士的爭議。
——“兩性人”為驗“能力”去嫖娼
該男子名叫林叔生(化名)，安徽渦陽(yáng)人，今年22歲。其身份證性別欄里填的是“男”。他的長(cháng)相及聲音都具備明顯的男性特征。他說(shuō)，雖然他一出生，家里就知道他“有些和別人不一樣”，但一直把他當男孩子養，他也一直認為自己是個(gè)男人。
前些年，他來(lái)南京市治療。經(jīng)檢查，他的性染色體為女性的“XX”。因為只長(cháng)有男性生殖器而沒(méi)有睪丸，他不具備正常的男性性能力。但他一直不甘心，想找機會(huì )證實(shí)一下。
昨晚，他和3名工友一起在事發(fā)桑拿房旁邊的一個(gè)大牌檔吃飯。幾瓶酒下肚后，看著(zhù)桑拿房，林再一次生出證實(shí)一下自己的念頭。他想到了去嫖娼，心想如果自己具備男性性功能，就去找個(gè)女朋友，如果不具備，就死了心。在他的提議下，他們4人進(jìn)了桑拿房。其中兩人倒在大廳休息，林和另一朋友各叫來(lái)一名“小姐”為自己服務(wù)。
“小姐”來(lái)了，也交了錢(qián)，不過(guò)最終結果讓林叔生終于死了心，他確實(shí)“不行”。就在他懊惱時(shí)，民警突然出現，將他抓個(gè)正著(zhù)。鑒于其行為特殊，民警對其作出了治安警告的從輕處罰。
——未遂，構不構成嫖娼？
林叔生叫“小姐”，但因為自身問(wèn)題未能與“小姐”發(fā)生性關(guān)系。建鄴警方認為其有明顯主觀(guān)故意，而且交了錢(qián)，所以已構成嫖娼，因此依法對其進(jìn)行了處理。但在法律界人士看來(lái)，卻有兩種不同的觀(guān)點(diǎn)。
一方認為，公安部對“賣(mài)淫嫖娼行為”的解釋規定：“不特定的異性之間或者同性之間以金錢(qián)、財物為媒介發(fā)生不正當性關(guān)系的行為，屬于賣(mài)淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理�！薄鞍l(fā)生不正當的性關(guān)系”應當是構成賣(mài)淫嫖娼行為的行為構成要件，而林并沒(méi)有和賣(mài)淫女之間發(fā)生任何形式的“不正當的性關(guān)系”，所以他的行為尚未構成嫖娼。
而另一方則認為，賣(mài)淫嫖娼行為指的是一個(gè)過(guò)程。這一過(guò)程中，賣(mài)淫女與嫖客之間的相互勾引、講價(jià)、支付，直至最終發(fā)生各種形式的性關(guān)系，都是賣(mài)淫嫖娼行為的組成部分，只要發(fā)生其中之一個(gè)行為，都應按賣(mài)淫嫖娼查處。只是發(fā)生性行為與否，僅是警方處罰時(shí)考慮的情節。
林找了“小姐”，又交了錢(qián)，就構成了嫖娼。不過(guò)，由于其尚未與“小姐”發(fā)生性關(guān)系，所以可以視情節對其進(jìn)行從輕處罰。
——現行行政法規存缺陷
南京市律師協(xié)會(huì )副會(huì )長(cháng)、南京圣典律師事務(wù)所主任薛濟民認為，我國《刑法》對犯罪的預備、未遂和中止作了專(zhuān)門(mén)規定。而《行政處罰法》、《治安管理處罰條例》等行政法規中卻未見(jiàn)有類(lèi)似規定。
而事實(shí)上，行政違法行為確實(shí)存在違法形態(tài)問(wèn)題。具體到賣(mài)淫嫖娼，行為人的賣(mài)淫嫖娼行為就存在既遂、未遂、中止的問(wèn)題。但因為行政法規對行政違法行為的違法形態(tài)沒(méi)有進(jìn)行細化區分，因此，對行政相對人進(jìn)行處罰時(shí)，就“無(wú)法可依”，這不能不說(shuō)是行政法規的一大缺憾。(建治、楊青春)
