如果司法無(wú)力在自由裁量權的行使上贏(yíng)得客觀(guān)公正的名頭，那么立法在將這種認定罪與非罪的權力“下放”給司法裁判就要慎之又慎重。
近日，黑龍江省檢察院檢察長(cháng)姜偉在媒體撰文稱(chēng)，為與《聯(lián)合國反腐敗公約》對接，受賄罪應從兩方面進(jìn)行修改，其一就是修改賄賂犯罪中賄賂內容的界定。因為《聯(lián)合國反腐敗公約》中“賄賂”的內容被明文規定為“不正當好處”，我國刑法則將“賄賂”的內容直接限定為“財物”，把財物之外的利益排除在賄賂內容之外。這也就意味著(zhù)，性賄賂入罪將再度成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。
其實(shí)性賄賂入罪與否的爭論早已有之，在2001年3月，全國人大代表趙平女士就曾提出刑法應增設“性賄賂罪”的議案。這一提議在當時(shí)雖然贏(yíng)得輿論的一片叫好聲，但卻不被法學(xué)界所首肯。因為，在法律人的視野中，性賄賂能否入罪至少涉及到個(gè)人隱私、性道德等本屬私領(lǐng)域的問(wèn)題，搞不好還會(huì )模糊國家法律和私人生活的界限，淪為一種善意的惡。
從法理上講，任何國家的法律，都應該努力讓其和道德有一個(gè)相對明確的分野，畢竟，過(guò)多地將道德問(wèn)題納入法律調整的范疇，會(huì )導致法律暴政的泛濫。隨著(zhù)人們法治意識的不斷增強，越來(lái)越多的人已經(jīng)認識到，兩個(gè)成年男女之間的婚外性行為，僅僅關(guān)乎道德而無(wú)關(guān)法律。而在這一點(diǎn)上，手握公權力的公職人員也應當“法律面前人人平等”。這也就是說(shuō)，很多時(shí)候，屬于道德范疇的生活作風(fēng)問(wèn)題，不應當因婚外性行為的對象是否具有公職身份而有所區別。
真正能讓這種婚外性行為從生活作風(fēng)問(wèn)題轉變成法律上的罪刑問(wèn)題，前提只有一個(gè)，就是性交易也能是利益客體，并且當事人有以此謀求公職人員為不當行為的主觀(guān)意圖。正如我們很容易把社會(huì )中利益區分為財產(chǎn)利益和精神利益一樣，性交易成為官員獲取的精神利益之一種并無(wú)太大的理論障礙，但關(guān)鍵之處在于，謀求不當利益的主觀(guān)意圖如何來(lái)論證，畢竟，在認定犯罪時(shí)，法律需要疑罪從無(wú)，而與官員之間的婚外性行為，“往前一步是法律”，即性賄賂罪，而“退后一步是生活作風(fēng)”，即純屬道德調整。
正如法律雖然很多時(shí)候不能將道德和法律劃分得涇渭分明，但法律依然還是要“知其不可為而為之”一樣，性賄賂罪也同樣，其最大的難點(diǎn)不在于是否能夠入罪，而是如何認定罪與非罪之間的界限，這很大程度上只有而且必須依賴(lài)于審理案件的法官的自由裁量權。也只有經(jīng)過(guò)具體情況具體分析之后，法律才有必要將原本僅僅是生活問(wèn)題的問(wèn)題上升需要以犯罪來(lái)打擊的“丑惡現象”。
我不想從理論上探討司法是否應當有這樣的自由裁量權，我更關(guān)心的是司法能否公正地承受得起這種自由裁量權。如果司法無(wú)力在自由裁量權的行使上贏(yíng)得客觀(guān)公正的名頭，那么立法在將這種認定罪與非罪的權力“下放”給司法裁判就要慎之又慎重。畢竟，自由裁量運用的不當必然帶來(lái)司法腐敗，將行政腐敗轉移成司法腐敗，不僅腐敗“濤聲依舊”，而且也會(huì )讓法治建設大打折扣，如果說(shuō)行政腐敗還可能而且可以由“正義的最后一道防線(xiàn)”司法來(lái)規制的話(huà)，那么司法的腐敗只能讓公眾喪失對法治的信心。
我不是在籠統地指責司法腐敗，但必須指明的是，任何的法治建構，都是一種利害權衡的結果，至少在我看來(lái)，性賄賂的不入罪，是一個(gè)兩害相權取其輕的問(wèn)題，是要容忍行政腐敗還是容忍司法腐敗。也只有當我們的司法制度的建構能夠完善到可以有效控制司法腐敗時(shí)，性賄賂入罪才不會(huì )是一個(gè)偽問(wèn)題。更何況，在目前的前提下，對于公職人員的“疑似性受賄”，還有行政上以及黨紀上的相應規制，而這在很多時(shí)候不受司法中的“自由裁量”之困局的困擾。
(來(lái)源：法制日報，作者：賀方)
