2005年9月15日，36歲的家庭主婦張立立(化名)在家中利用計算機通過(guò)ADSL撥號上網(wǎng)，以E話(huà)通的方式，用視頻與多人共同進(jìn)行裸聊時(shí)，被北京治安支隊民警與分局科技信通處民警抓獲。
張對傳播淫穢物品的違法事實(shí)供認不諱。很快，案件被移送到檢察機關(guān)。
裸聊定何罪起訴犯了難
裸聊作為網(wǎng)絡(luò )違法的新型犯罪，我國在制定刑法時(shí)尚未出現。這種行為能否定罪，定何罪都尚不明確。
目前在司法實(shí)踐中，對于裸聊的性質(zhì)有多種不同的認定意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認為裸聊行為按照《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)中的規定構成了傳播淫穢物品罪；第二種意見(jiàn)認為裸聊行為應當構成聚眾淫亂罪；第三種意見(jiàn)認為裸聊是純個(gè)人行為，由于參與者之間不具有現實(shí)接觸的可能，具有一定的隱私性，不會(huì )危害社會(huì )，受到行政處罰即可。
如果認定本案構成傳播淫穢物品罪，就要求該行為必須有物品這個(gè)載體，包括有形載體和無(wú)形載體。雖然在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的淫穢信息可以不具有有形載體，但是它仍然需要有視頻文件、音頻文件等電子文件形式作為必須的載體。本案中，隨卷移送至檢察機關(guān)的光盤(pán)中記錄的視頻信息僅僅是公安機關(guān)通過(guò)技術(shù)手段錄制下來(lái)的視頻文件，而并不代表其原始的存在形態(tài)，在信息傳播的形式上不符合《解釋》的規定，不構成傳播淫穢物品罪。
由于本案中犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的目的并非為了謀利，因此，如果認定其犯有傳播淫穢物品罪的話(huà)，就要求其所實(shí)施的犯罪行為符合《解釋》第3條第2款之規定，即“制作、復制、販賣(mài)、出版、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫(huà)等視頻文件”40個(gè)以上，或者“制作、復制、販賣(mài)、出版、傳播淫穢電子信息實(shí)際被點(diǎn)擊數達到”兩萬(wàn)次以上。由于實(shí)時(shí)視頻形成的不是電子文件，因此無(wú)法計算其具體個(gè)數；犯罪嫌疑人只是該聊天室臨時(shí)管理者，因此不能夠將上述點(diǎn)擊數都由犯罪嫌疑人一人承擔。因此，如果認定犯罪嫌疑人犯有傳播淫穢物品罪的話(huà)，最直接產(chǎn)生的一個(gè)問(wèn)題就是無(wú)法認定其具體傳播的數量，也就無(wú)法對其定罪量刑。
另一種意見(jiàn)認為，犯罪嫌疑人的行為應當構成聚眾淫亂罪。檢察官認為隨著(zhù)科技的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的普及，對于“空間”這個(gè)概念的理解應當包括地理空間與虛擬空間兩部份，雖然裸聊的參與者來(lái)自各地，不具有地理概念上的空間同一性，但是由于聊天室的
IP地址是固定的，即他們所聚集的網(wǎng)絡(luò )虛擬空間的地點(diǎn)是固定的，因此他們在參與聚眾淫亂活動(dòng)時(shí)在虛擬空間中是具有空間上的同一性的，符合聚眾淫亂罪的客觀(guān)要件。再則，通過(guò)犯罪嫌疑人的供述可以認定，其組織他人進(jìn)行聚眾淫亂活動(dòng)的根本目的是為了尋求刺激，滿(mǎn)足自己的低級趣味，因此在實(shí)施犯罪行為時(shí)，該犯罪嫌疑人具有法定的主觀(guān)故意。
經(jīng)請示上級檢察機關(guān)，此案最后以聚眾淫亂罪提起公訴。案件起訴到法院以后，檢察機關(guān)仍沒(méi)有放棄探討和研究，法院也認為很難定罪，檢察院為此案還專(zhuān)門(mén)召開(kāi)了專(zhuān)家研討會(huì )，經(jīng)過(guò)反復研究，于2007年2月撤回起訴。
裸聊行為應單獨入罪
近年來(lái)，網(wǎng)上色情從文字圖片到視頻再到裸聊，愈演愈烈。根據公安部公共信息網(wǎng)絡(luò )安全監察局2006年11月14日公布的統計數字：警方接到群眾舉報的利用互聯(lián)網(wǎng)視頻聊天(俗稱(chēng)“裸聊”)等從事淫穢色情活動(dòng)的有效線(xiàn)索1600余條，破獲相關(guān)各類(lèi)刑事和治安案件396起，抓獲犯罪嫌疑人221人，處理涉案人員370人。從去年9月底開(kāi)始，國務(wù)院新聞辦、公安部、信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合在全國范圍內開(kāi)展打擊利用裸聊等從事淫穢色情活動(dòng)的專(zhuān)項行動(dòng)。
關(guān)于利用互聯(lián)網(wǎng)裸聊的法律認定，記者日前采訪(fǎng)了北京市檢察院公訴處副處長(cháng)，法學(xué)博士王新環(huán)。王新環(huán)介紹說(shuō)，目前裸聊的動(dòng)機、目的主要有三種情形：一是填補精神空虛。為了追求自身的感官刺激，獲得生理和心理的滿(mǎn)足，同時(shí)也不乏有好奇者；二是以牟利為目的。為吸引網(wǎng)站人氣和點(diǎn)擊數，開(kāi)辦裸聊網(wǎng)站和組織色情淫穢表演的不法者，以吸引廣告；三是實(shí)施違法犯罪。以裸聊誘惑為手段，搞網(wǎng)絡(luò )詐騙和實(shí)施其他網(wǎng)絡(luò )犯罪，以獲取非法利益。
與傳統犯罪相比，網(wǎng)絡(luò )犯罪具有自己的特點(diǎn)，對裸聊等違法行為進(jìn)行打擊面臨著(zhù)不少法律上的難題。首先，通過(guò)語(yǔ)音、視頻等現代通訊介質(zhì)，看客雖然能達到生理與心理上的刺激，但看客與表演者并沒(méi)有實(shí)際的、直接的身體接觸，而且看客行為各具單獨性、并未實(shí)際參與淫亂活動(dòng)，這些都不符合刑法規定的聚眾淫亂罪的行為特征。其次，利用網(wǎng)絡(luò )聊天室進(jìn)行色情活動(dòng)與通常理解的傳播也有區別�！督忉尅穼鞑ヒx物品定罪處罰雖不以牟利目的為限，但仍然秉承數量標準的司法模式。因此，進(jìn)入聊天室的人數、點(diǎn)擊率、瀏覽率等是重要的處理依據，但沒(méi)有刻錄的淫穢畫(huà)面事后的不可再現性，使得這些視頻信息是否為淫穢物品的鑒定成為難題。
法規剛出臺面臨被修訂
王新環(huán)說(shuō)，對網(wǎng)絡(luò )犯罪的打擊，并不存在法律缺位而只存在漸漸規范與改進(jìn)問(wèn)題。但裸聊案提醒我們：我國刑法關(guān)于“傳播淫穢物品罪”的行為是犯罪的規定，已經(jīng)滯后于現實(shí)情況的發(fā)展變化，已經(jīng)不適應懲治此類(lèi)犯罪的需要。著(zhù)意于維護網(wǎng)絡(luò )秩序和互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，裸聊行為入罪是必要的。也許是網(wǎng)絡(luò )作為新的領(lǐng)域發(fā)展十分迅速，也可能立法者受專(zhuān)業(yè)技術(shù)知識能力的局限，兩高對涉嫌網(wǎng)絡(luò )色情犯罪的司法解釋尚不完善。
通過(guò)對于本案的處理，作為承辦人之所以會(huì )出現法律適用上的疑問(wèn)，究其原因就在于《解釋》的制定，在使用一些術(shù)語(yǔ)時(shí)過(guò)于狹窄，造成適用過(guò)程中缺乏必要的靈活性，在覆蓋面上出現了重大遺漏。這主要體現在按照《解釋》的要求是以視頻、音頻、文字、圖片等文件數和點(diǎn)擊數作為認定標準的，由于網(wǎng)絡(luò )視頻聊天在技術(shù)上的特性決定了對于網(wǎng)絡(luò )視頻信息的存在形式除了解釋中所規定的文件形式外，還包括了視頻流形式，而這恰恰被司法解釋的制定者所忽略了，顯然制定者并不完全熟悉現在一些網(wǎng)絡(luò )不法活動(dòng)的特點(diǎn)，以致出現了立法上的漏洞造成一個(gè)剛剛制定的司法解釋就有可能需要再次修訂的問(wèn)題，這是與法的穩定性、靈活性原則相違背的，因此有學(xué)者建議未來(lái)在就某一專(zhuān)業(yè)問(wèn)題開(kāi)展立法活動(dòng)時(shí)應當打破部門(mén)局限，吸收該專(zhuān)業(yè)人員作為立法活動(dòng)中的顧問(wèn)，從而保證立法活動(dòng)的科學(xué)性和適用性。
檢察官呼吁還網(wǎng)絡(luò )一個(gè)純凈的天空
北京市石景山檢察院李凱，在接受記者采訪(fǎng)時(shí)，建議加大對于網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商的處罰力度。在本案中雖然263“E話(huà)通”中存在著(zhù)裸聊、色情活動(dòng)泛濫的問(wèn)題，但從媒體反映出的對該服務(wù)商的處理情況來(lái)看，也僅僅是關(guān)閉了涉案聊天室，并對視頻聊天室的管理進(jìn)行了改進(jìn)，似乎有關(guān)部門(mén)遺忘了對其以往疏忽、縱容行為所應給予的必要懲戒。
李凱還建議，采取更有效的手段加強網(wǎng)絡(luò )自律。事實(shí)證明現有的確定服務(wù)協(xié)議等網(wǎng)絡(luò )自律手段根本無(wú)法形成有效的威懾力，使得自律規定變得形同虛設。所謂最好的自律手段就是要有效的消除網(wǎng)絡(luò )虛擬性使上網(wǎng)者產(chǎn)生的僥幸心理，就是要實(shí)行實(shí)名制，使得每一個(gè)上網(wǎng)者都以自己的本來(lái)面目上網(wǎng)，都要為自己的網(wǎng)上行為負責。
李凱說(shuō)，通過(guò)辦理這起案件，真切感受到把裸聊這種網(wǎng)絡(luò )色情活動(dòng)視為是網(wǎng)上的一個(gè)毒瘤并不為過(guò)，但同時(shí)應當看到只要我們能夠及時(shí)發(fā)現它的危害，通過(guò)完善立法，加強執法來(lái)及時(shí)加以杜絕，就必然能夠還網(wǎng)絡(luò )一個(gè)純凈的天空。(陳虹偉)
