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　　在“萬(wàn)里大造林”案中，該公司董事長(cháng)被判有期徒刑，不過(guò)法院對代言人何慶魁獲得的488萬(wàn)元代言費是否合法沒(méi)有表態(tài)。(據《成都商報》1月5日報道)名人代言遭遇虛假廣告，何慶魁不是第一個(gè)，鄧婕的三鹿奶粉廣告、葛優(yōu)的億霖集團廣告、郭德綱的減肥茶廣告都曾成為輿論焦點(diǎn)。名人代言虛假廣告，是否要退回代言費，是否要承擔賠償責任，《廣告法》也沒(méi)有明確規定。

　　我國《廣告法》僅規定了廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的侵權責任。像萬(wàn)畝大造林公司一樣，廣告主是被推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)的提供者，因此如果其發(fā)布虛假廣告，則其主觀(guān)上的故意很容易證明。

　　但是，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者卻和廣告主不一樣，他們是廣告主的合同相對人，是將廣告主的思想傳播給社會(huì )公眾的媒介，相對于廣告主而言，其僅僅是一種手段。實(shí)際上，有時(shí)候廣告主會(huì )選擇動(dòng)物或者卡通人物作為產(chǎn)品或者服務(wù)的代言人，比如米老鼠。從這一點(diǎn)來(lái)看，何慶魁們的地位類(lèi)似于具有工具性的廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者。廣告主違法與否，也并不是廣告代言人承擔法律責任的必然結果。因此，想要讓何慶魁們退回代言費，甚至承擔對受害人的損害賠償責任，必須有一個(gè)前提，那就是何慶魁們主觀(guān)上具有過(guò)錯，即明知或者應知自己所代言的廣告為非法，仍然設計、制作、發(fā)布廣告。

　　名人進(jìn)行廣告代言，需要做的審核工作實(shí)際有很多，他們必須對產(chǎn)品或者服務(wù)承擔一定的審核義務(wù)。就像我們普通人購買(mǎi)一種新的產(chǎn)品，接受一種新的服務(wù)一定會(huì )試用一段時(shí)間，或者打聽(tīng)一下產(chǎn)品及服務(wù)的市場(chǎng)信譽(yù)度，如果實(shí)踐證明該產(chǎn)品及服務(wù)是物美價(jià)廉的，那么我們才會(huì )選用。成龍在霸王洗發(fā)水廣告中就明確談到，自己代言的這個(gè)產(chǎn)品已經(jīng)過(guò)自己及“陳家班”較長(cháng)時(shí)間的使用，效果良好。

　　對于代言人而言，他應該查看廣告主的生產(chǎn)許可證、商標注冊證、專(zhuān)利證書(shū)等相關(guān)證書(shū)和資質(zhì)。甚至他應該繞開(kāi)廣告主直接到相應的消費群體中進(jìn)行調查研究，以防范廣告主對其可能的欺詐行為。此外，代言人還應該持續關(guān)注代言產(chǎn)品及服務(wù)的質(zhì)量，我們愿意相信鄧婕在代言三鹿奶粉廣告之初，履行了相應的審核義務(wù)，但我的問(wèn)題是，她的關(guān)注、審核是持續的嗎，是否履行了動(dòng)態(tài)的審核義務(wù)？

　　一言以蔽之，名人在代言時(shí)必須履行像自己使用該產(chǎn)品或者接受該服務(wù)一樣的注意義務(wù)。如果何慶魁們沒(méi)有履行這樣的義務(wù)，他們就有了過(guò)錯，而承擔法律責任也就在所難免了。而“沒(méi)有過(guò)錯,也要承擔責任”，是中國民法學(xué)界對無(wú)過(guò)錯責任的普遍理解。順便說(shuō)一句，雖然我國“侵權責任法”仍在制定中，但在侵權法領(lǐng)域并不存在沒(méi)有事實(shí)法律依據的問(wèn)題，如《民法通則》的第106條，即“沒(méi)有過(guò)錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。

　　□袁雪石(中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心兼職研究員）