吳思先生提的“潛規則”一詞，現在頗是流行。這實(shí)際上就從一個(gè)側面，反映出了如今潛規則滲透到我們當前所處社會(huì )的程度。陳瑞華教授曾專(zhuān)門(mén)對刑事司法中的若干潛規則進(jìn)行過(guò)剖析，并指出：只要這些潛規則繼續存在于中國的刑事司法實(shí)踐之中，那么，任憑中國未來(lái)發(fā)生怎樣的司法改革，也任憑立法者對刑事訴訟法作出怎樣的修改，這種刑事司法制度都不會(huì )從根本上發(fā)生任何改變。此話(huà)道出了潛規則的巨大危害。
潛規則的盛行，勢必消解“明規則”的作用，拉大書(shū)本上的法律與現實(shí)中的法律的距離，從而降低法律在人們心目中的地位，由此造成個(gè)人的“人格分裂”和社會(huì )的“法格分裂”：前者體現在“嘴上說(shuō)的是一回事，實(shí)際做的是另一回事”；后者體現在“法律上規定的是一回事，實(shí)際中起作用的是另一回事”。久而久之，社會(huì )弄虛作假成風(fēng)，各種歪門(mén)邪道將看似嚴謹的“明規則”體系架空，其對社會(huì )治理和國家政權的威脅不可不給予高度重視。
那么，如何才能最大限度減少和控制潛規則呢？我想，主要應該做到以下四點(diǎn)：
其一，要整整扣住“利益”這一主題詞。邊沁曾將“功利原理”視為惟一安全的道德基礎和立法準則，馬克思也曾指出：人們奮斗所爭取的一切都同他們的利益有關(guān)。應當看到，“潛規則”是一種利益誘致型規則，行為人為何會(huì )拋開(kāi)國家的正式規則而去屈從甚至熱衷于潛規則？其原因不外乎潛規則能給他帶來(lái)更大的利益。
其二，在制訂法律時(shí)，要將理想主義與現實(shí)主義結合起來(lái)，充分考慮其現實(shí)可行性。如果只考慮法律條文和結構的完美，只考慮法治先進(jìn)國家的做法，而無(wú)視中國的具體國情，則不僅法律難以落實(shí)，而且也容易為潛規則的誕生提供空間。比如現行刑事訴訟法規定二審案件原則上應當都開(kāi)庭審理，但實(shí)際中卻變成二審案件原則上都不開(kāi)庭，這是否說(shuō)明法律規定本身過(guò)于理想化了呢？據我所知，即使在美國二審也是可以書(shū)面審的，且只負責審理法律適用(認定事實(shí)由一審陪審團決定)。因此，與其這樣讓法律規定與現實(shí)生生脫節，還不如作些折中處理，如在提高一審開(kāi)庭質(zhì)量的基礎上，對二審開(kāi)庭案件的范圍作出限定，以確保死刑等重要案件能真正開(kāi)庭。
其三，對一些法律規定比較模糊或者政策界限不清的，要盡可能地予以明確。潛規則有兩類(lèi)：有的是明顯違法，如現實(shí)中的“買(mǎi)官賣(mài)官”現象；有的是在法律上到底是合法還是違法，沒(méi)有規定，語(yǔ)焉不詳。這樣的例子很多。由于我國法制建設尚處在初期階段，不少制度尚處在形成過(guò)程中，因而我主張法律政策應盡可能地明確具體(但又不繁瑣)，防止產(chǎn)生歧義和留下死角。
其四，應及時(shí)發(fā)現法律政策在執行過(guò)程中的走樣，預防潛規則的潛滋暗長(cháng)。如果一項法律或政策的實(shí)行離設定的目標有明顯的差距，違反它的人不是個(gè)別甚至不是少數，那就不應簡(jiǎn)單地停留于對違法行為的打擊，而應分析其改進(jìn)的余地，因為得不到多數群眾遵守的法律絕不是好法律。還有，如果發(fā)現有某種潛規則開(kāi)始抬頭，則應盡快分析其成因，要是覺(jué)得有其合理之處或很難避免，就干脆把它上升成“明規則”；要是覺(jué)得其危害大，不可讓其進(jìn)一步發(fā)展，就一方面明令禁止，違者處罰；另一方面則采取別的積極措施來(lái)干預，以防止潛規則給社會(huì )帶來(lái)負面作用。
作者：劉仁文 系中國社科院法學(xué)所研究員、德國馬普所訪(fǎng)問(wèn)學(xué)者
