發(fā)表評論 昨天，許霆案宣判后，廣州中院刑二庭庭長(cháng)、法學(xué)博士甘正培(下文簡(jiǎn)稱(chēng)甘)就該案重審判決的相關(guān)問(wèn)題作了進(jìn)一步的通報說(shuō)明。
為何算“秘密竊取”
問(wèn)：許霆是用自己的銀行卡輸入真實(shí)的密碼取錢(qián)，此行為是否算“秘密竊取”？
甘：盜竊罪中的“秘密竊取”，是指行為人采取主觀(guān)上自認為不被財物所有者、保管者或經(jīng)手者發(fā)覺(jué)的方法，暗中竊取財物的行為。至于是否實(shí)際上已被當場(chǎng)發(fā)覺(jué)、是否事后馬上被發(fā)覺(jué)、是否因行為人在竊取財物時(shí)留下身份識別標志而事后被發(fā)覺(jué)，均不影響“秘密竊取”的成立。許霆供述明知其銀行卡內僅有170余元，在第一次取款和查詢(xún)后已意識到自動(dòng)柜員機出現了異常，仍然連續170次取款174000元，并供述“銀行應該不知道”、“機器知道，人不知道”，這均證實(shí)了許霆實(shí)施取款行為時(shí)主觀(guān)上自認為銀行人員不能及時(shí)發(fā)現，故許霆的行為符合“秘密竊取”的客觀(guān)特征。
為何是“盜竊金融機構”
問(wèn)：盜竊柜員機內的資金應當視為“盜竊金融機構”嗎？
甘：根據最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規定：“刑法第二百六十四條規定的盜竊金融機構，是指盜竊金融機構的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證券和客戶(hù)的資金等，如儲戶(hù)的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為�！弊詣�(dòng)柜員機是銀行對外提供客戶(hù)自助金融服務(wù)的設備，機內儲存的資金是金融機構的經(jīng)營(yíng)資金。故許霆盜竊柜員機內資金的行為依法當然屬于“盜竊金融機構”。
輕判依據是什么
問(wèn)：我國《刑法》規定盜竊金融機構且數額特別巨大，最低法定刑是無(wú)期徒刑，而重審判決對許霆在法定刑以下量刑的依據是什么？
甘：許霆盜竊金融機構，數額特別巨大，沒(méi)有法定減輕處罰的情節，反而在盜竊后攜款逃匿，案發(fā)后又沒(méi)有退贓。重審判決之所以對許霆在法定刑以下量刑，主要基于以下幾點(diǎn)考慮：第一，許霆的盜竊犯意和取款行為是在自動(dòng)柜員機發(fā)生異常的情況下發(fā)生的，與有預謀、有準備的盜竊犯罪相比，主觀(guān)惡性相對較��；第二，許霆是利用自動(dòng)柜員機出現異常，使用本人銀行卡指令超出余額取款的方法竊取款項，與采取破壞性手段盜取錢(qián)財相比，犯罪情節相對較輕�？紤]到許霆案特殊情況，依照《刑法》關(guān)于犯罪分子雖不具有刑法規定的減輕處罰情節，但根據案件特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰的規定，對其在法定刑以下量刑，判處有期徒刑五年。
當然，根據相關(guān)法律規定，本判決最終必須報請最高人民法院核準后方能生效。
為何不定侵占罪
問(wèn)：許的行為為何不定侵占罪？
甘：根據我國《刑法》第二百七十條的規定，侵占罪是指將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不退還的行為。而許霆所非法占有的是銀行放在自動(dòng)柜員機內用于經(jīng)營(yíng)的資金，該資金既不是他人的遺忘物、埋藏物，也不是銀行委托許霆代為保管的財物，故許霆的行為不符合侵占罪的犯罪構成要件。
為何不屬于不當得利
問(wèn)：還有人認為許霆的行為屬于不當得利，法院如何認為？
甘：民法上的不當得利與侵財犯罪都存在不正當取得利益的情形，但二者有本質(zhì)區別，不當得利是除合同、侵權和無(wú)因管理之外導致債發(fā)生的一種根據，而侵財犯罪是一種嚴重侵權行為，比如搶劫也是不正當取得利益，但這顯然不是民法上的不當得利。
本案中，許霆第一次取款1000元，其賬戶(hù)實(shí)際僅扣款1元，是在取款時(shí)因自動(dòng)柜員機出現異常，無(wú)意中提取的，是民法上的不當得利。許霆多占銀行的999元，銀行可以通過(guò)民事救濟途徑要求其返還。但是，在第一次取款并查詢(xún)了賬戶(hù)余額后，許霆已經(jīng)意識到銀行自動(dòng)柜員機出現了異常，且自己的賬戶(hù)余額只有170多元，此時(shí)，仍基于非法占有銀行資金的目的，再次取款，這已經(jīng)是一種惡意侵犯他人財產(chǎn)權益的侵權行為，當該侵權行為達到了嚴重的社會(huì )危害程度，觸犯了刑事法律，就構成了犯罪。因此，許霆嚴重侵犯銀行財產(chǎn)權益的行為不屬于民法上的不當得利。
量刑為何相差懸殊
問(wèn)：第一次判處無(wú)期，與這次判決相比量刑相差懸殊，如何看待？
甘：本案經(jīng)我院兩次判決，都是認定許霆犯盜竊罪，且屬于盜竊金融機構，數額特別巨大。依據法律規定，應當判處無(wú)期徒刑或者死刑。第一次判決沒(méi)有適用《刑法》第六十三條第二款的規定，所以在法定刑以?xún)染偷团刑幵S霆無(wú)期徒刑。本案經(jīng)省高院發(fā)回重審后，偵查機關(guān)、公訴機關(guān)補充了有關(guān)證據，我院對自動(dòng)柜員機如何出現異常及發(fā)生什么異常等事實(shí)進(jìn)一步查證，更深入論證了許霆行為的社會(huì )危害性、犯罪構成等問(wèn)題。在認真聽(tīng)取控辯雙方意見(jiàn)的基礎上，充分考慮法律效果與社會(huì )效果的統一，根據本案的犯罪事實(shí)、犯罪情節和對于社會(huì )的危害程度，對許霆予以從寬處罰，在法定刑以下判刑。
當然，根據《刑法》規定，下級法院如果決定在法定刑以下判刑，必須依法報請最高人民法院核準。如果最高人民法院核準了，判決方能生效。
為何不信“替銀行管錢(qián)”
問(wèn)：許霆曾在重審開(kāi)庭時(shí)稱(chēng)他只是“替銀行保管財產(chǎn)，沒(méi)有想占有這筆錢(qián)”，對此法院如何看？
甘：許霆在發(fā)現自動(dòng)柜員機出現異常后，既沒(méi)有向公安機關(guān)報警，也沒(méi)有按銀行卡上的電話(huà)號碼聯(lián)系銀行相關(guān)部門(mén)，更沒(méi)有像其辯解的那樣在取款后向所在單位報告和上交款項，而是連工資都不要了便攜款逃匿。由此可見(jiàn)，被告人許霆所謂“替銀行保管財產(chǎn)”的辯解缺乏事實(shí)根據，有悖于常理，不具有可信性。
許霆取款前查詢(xún)過(guò)自己銀行卡余額，明知自己卡內只有170多元，第一次取款1000元后又查詢(xún)了余額，在發(fā)現自動(dòng)柜員機出現異常，能夠超出余額取款且不能如實(shí)扣賬的情況后，連續、主動(dòng)170次指令取款，時(shí)間前后長(cháng)達3個(gè)多小時(shí)，直至其賬戶(hù)余額僅剩1.97元為止，在此過(guò)程中，許霆兩次把贓款拿回宿舍，再返回現場(chǎng)取款。其取款的方式、次數、金額、持續的時(shí)間等客觀(guān)事實(shí)均表明其主觀(guān)上具有明顯的惡性。許霆惡意占有銀行資金達173826元，依據法律規定屬于數額特別巨大，其行為嚴重侵害了銀行的財產(chǎn)所有權和金融機構的資金安全，具有社會(huì )危害性。
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