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　　6、經(jīng)濟法:反壟斷立法做“減法”

　　中國政法大學(xué)競爭法研究中心主任時(shí)建中:在反壟斷法草案的起草和修改過(guò)程中，有兩個(gè)難題:一個(gè)是壟斷性行業(yè)的壟斷行為應當由誰(shuí)來(lái)反?一個(gè)是依據什么法來(lái)反?這是兩個(gè)密切相關(guān)的問(wèn)題。前者涉及反壟斷執法機構與行業(yè)監管機構之間的關(guān)系，后者涉及反壟斷法與行業(yè)監管法之間的關(guān)系。

　　第一個(gè)問(wèn)題，2006年一審時(shí)，反壟斷法草案第四十四條第一款規定:對本法規定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規規定應當由有關(guān)部門(mén)或者監管機構調查處理的，依照其規定。有關(guān)部門(mén)或者監管機構應當將調查處理結果通報國務(wù)院反壟斷委員會(huì )。第二款規定:有關(guān)部門(mén)或者監管機構對本法規定的壟斷行為未調查處理，反壟斷執法機構可以調查處理。

　　反壟斷執法機構調查處理應當征求有關(guān)部門(mén)或者監管機構的意見(jiàn)。對這樣的制度設計，專(zhuān)家表現出了極大的擔憂(yōu)———反壟斷法能束縛得了壟斷性行業(yè)嗎?然而更令人擔憂(yōu)的是，一年之后，在2007年6月二次審議時(shí)，一次審議稿的第四十四條調整為第五十六條，僅保留了一審稿第四十四條的第一款，把第二款給“減”掉了。

　　依新規定，對壟斷行為的反壟斷執法權，被行業(yè)監管機構壟斷了。這樣的“減法”令人遺憾。

　　第三次審議的反壟斷法草案，又做了一次“減法”，把二審稿第五十六條整條刪除了。因為行業(yè)監管機構壟斷反壟斷執法權的規定，被三審稿打破了。這是應該的。

　　針對第二個(gè)問(wèn)題“反壟斷法與行業(yè)監管法之間的關(guān)系”，草案一審稿的第二條第二款曾規定，“對本法規定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規另有規定的，依照其規定”。

　　對此，許多人都很詫異:若依該款規定，一旦行政法規另有規定，就不再依反壟斷法了，結果是行政法規的效力優(yōu)于作為法律層次的《反壟斷法》，明顯與《立法法》規定不符。不過(guò)，慶幸的是，草案二審稿把一審稿第二條第二款整款刪除了，又做對了一次“減法”。

　　7、行政法:立法保持中立性

　　1989年4月4日，我國行政訴訟法頒布。該法起草研究小組的負責人之一、著(zhù)名行政法學(xué)家應松年教授透露:此前，該法起草工作已孕育10年。

　　1982年3月、1986年9月民事訴訟法(試行)通過(guò)。民事訴訟法(試行)規定“法律規定由人民法院審理的行政案件適用本法規定”，標志著(zhù)我國行政訴訟制度進(jìn)入司法實(shí)驗階段。在這一階段，行政爭議納入司法救濟渠道，行政案件由法院受理并審理;受案范圍僅限于法律規定的可訴范圍;法院沒(méi)有設立專(zhuān)門(mén)的行政審判庭，行政案件由民事審判庭負責審理。

　　1986年行政立法研究小組成立，是在全國人大常委會(huì )法工委之下的一個(gè)半官半民的機構，有官方色彩但更多的是進(jìn)行民間活動(dòng)。第一屆秘書(shū)就是張樹(shù)義老師，馬懷德是第二屆秘書(shū)。行政立法研究小組的成立的確非常特殊，到現在為止中國還沒(méi)有一個(gè)類(lèi)似的機構。

　　研究小組開(kāi)始曾試圖起草一個(gè)法典式的行政法“通則”或“綱要”，既包括基本的行政實(shí)體法，又包括行政程序法和行政訴訟法，但因工程巨大，經(jīng)驗不足，意見(jiàn)分歧較大而擱淺。后來(lái)，先搞條件比較成熟、實(shí)踐最急需、也最有可行性的單獨行政訴訟法的方案被接受。草擬工作于1987年2月開(kāi)始，研究小組多次到政府部門(mén)、法院以及部分地方調研，廣泛聽(tīng)取各方專(zhuān)家學(xué)者及有關(guān)部門(mén)的意見(jiàn)，數易其稿，1988年8月形成了正式的試擬稿。

　　從1986年到1996年這10年間，《行政訴訟法》、《行政復議條例》、《國家賠償法》、《行政處罰法》，都是由行政立法研究小組最早起草的，通過(guò)全國人大常委會(huì )法工委討論，最后由人大或者是常委會(huì )審議通過(guò)，保持了良好的中立性。