面對被害人一方因技術(shù)原因出現的過(guò)錯，由于人性的弱點(diǎn)，不少的人面對此情況，可能都難抵誘惑。許霆“貪便宜”的做法，與有預謀的盜竊行為相比，人身危險性也要低，此時(shí)，刑法要為這種人性的弱點(diǎn)流下“溫情的眼淚”，減輕處罰。
銀行柜員機出故障，打工仔許霆分171次取款17.5萬(wàn)元，被法院一審以盜竊金融機構罪判處無(wú)期徒刑，此事引發(fā)極大爭議。
有評論認為，此案不構成盜竊罪，認為他的取錢(qián)行為有銀行記錄和監控錄像，對銀行不是秘密，不符合盜竊的行為要件。
我認為，許霆的行為構成盜竊是沒(méi)有問(wèn)題的。盜竊的本質(zhì)是秘密竊取他人財物。有記錄和監控錄像也不能改變許霆行為的“秘密竊取”的本質(zhì)，因為盜竊罪中的秘密竊取，是指取得財物的當時(shí)，財物的占有人不知道，就如在公共汽車(chē)上有人行竊后，在出車(chē)門(mén)時(shí)就被失主發(fā)現，但不能改變盜竊時(shí)是秘密竊取的性質(zhì)，銀行記錄和監控錄像只是事后讓財物占有者知道情況的證據。
另外，即使當時(shí)就有人進(jìn)行同步觀(guān)看錄像，也不能否認秘密竊取的性質(zhì)，因為是否秘密竊取,應當從行為人主觀(guān)方面來(lái)認定，也就是說(shuō)許霆取款時(shí)他本人認為他人不會(huì )知道和看見(jiàn)，就如便衣在抓捕扒手時(shí)明明知道扒手在盜竊自己的財物而暫時(shí)不制止，也就是說(shuō)被竊者是知情的，這也不能改變行為人是“秘密竊取”的性質(zhì)。
既然許霆的行為構成盜竊罪，那么，是否有應當輕判的理由呢？我認為，這只能從“期待可能性理論”來(lái)解釋。期待可能性理論適用于是否有罪，也可以作為從輕或減輕處罰的理由。
可作為“期待可能性”腳注的最早且最典型的判例，乃1879年3月23日德意志帝國法院第四刑事部所作的“癖馬案”判決。法院宣告被告無(wú)罪的基本理由是：馬車(chē)夫雖然“認識”到該馬有以尾繞韁的癖性并可能驚馬傷人的后果，但他已經(jīng)提出了更換轅馬的要求，是雇主不但不許其換馬，反以解雇相威脅。這種情況下，以人之常情看，法律很難期待被告人做出對抗雇主命令、拒絕駕馭馬車(chē)以致丟掉自己的“飯碗”的“適法”舉動(dòng)來(lái)。
此即后人所謂的“適法期待不能”。此后確立的“期待可能性”理論認為，法律應當符合人性，這一理論被認為是刑法為人性的弱點(diǎn)流下的“溫情的眼淚”，以中國人的理解，就是“情有可原”、“法不外乎情理”。由此出現了一種影響刑事責任的新的理由：在通常情況下構成犯罪，而在某種特殊情況下不構成犯罪�；蛘咴谟行┣闆r下，也可以是從寬處理的理由。
回到本案，許霆一案中出現的情況是，面對被害人一方因技術(shù)原因出現的過(guò)錯，由于人性的弱點(diǎn)，不少的人面對他遇到的情況，可能都難抵誘惑，期待他不這樣做的可能性降低。他“貪便宜”的做法，與有預謀的盜竊行為相比，人身危險性也要低，此時(shí)，刑法要為這種人性的弱點(diǎn)流下“溫情的眼淚”，減輕其處罰。
當然，現在的問(wèn)題是，我國法律并沒(méi)有規定期待可能性的情節，因而法官并不能直接適用這一情況減輕被告人的處罰。對此，刑法第六十三條規定，“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰�！币虼�，本案可以適用犯罪分子“不具有本法規定的減輕處罰情節”的“特殊情況”來(lái)處理，可以根據刑罰理論和人之常情，報最高人民法院核準，在法定最低刑———無(wú)期徒刑之下選擇一個(gè)適當的有期徒刑的處罰。
□高一飛(西南政法大學(xué) 教授)
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