發(fā)表評論 編者按 在剛剛結束的兩會(huì )上，不少代表、委員表達了對許霆案的關(guān)注。全國人大代表、最高人民法院副院長(cháng)姜興長(cháng)接受采訪(fǎng)時(shí)表示，“許霆案”屬于惡性取款，定罪判刑是應該的，但這是一個(gè)特殊的盜竊案件，判處盜竊金融機構罪顯然不合適。許霆的取款過(guò)程和細節值得關(guān)注，要看錢(qián)是怎么取出來(lái)的，是否存在強行砸機取款，或者與金融機構內外勾結的行為�！熬臀伊私獾那闆r來(lái)看，許霆案是比較特殊的，判處盜竊金融機構罪不太合適，判盜竊罪還是可以的�！�(3月17日《民主與法制時(shí)報》)
圍繞著(zhù)許霆案的爭論，還將繼續。
今天，我們關(guān)注一起發(fā)生在南京的案件。由于作案手法相近，這起案件可以視為“許霆案”的網(wǎng)絡(luò )版。前不久，案件已塵埃落定：22名利用網(wǎng)絡(luò )程序漏洞騙取他人財物的青少年，被依法判處相關(guān)刑罰，最重的被判處有期徒刑十年。
對尚在訴訟中的許霆案來(lái)說(shuō)，南京的這起案件或許不乏借鑒意義。
偶然間，網(wǎng)游玩家發(fā)現“好事”
2007年1月，家住南京市秦淮區的網(wǎng)絡(luò )游戲玩家齊某，用QQ號登錄騰訊財付通游戲點(diǎn)卡銷(xiāo)售網(wǎng)站，并在網(wǎng)上支付了一張“久游”休閑卡的錢(qián)。在用鼠標左鍵點(diǎn)擊“確認無(wú)誤，付款”標識時(shí)，齊某無(wú)意中發(fā)現，只要用鼠標連續不間斷地多次點(diǎn)擊該標識，網(wǎng)絡(luò )就會(huì )給出幾條至幾十條不等的同樣面值的“久游”休閑卡卡號和密碼。
“久游”休閑卡是網(wǎng)絡(luò )游戲中的一種充值卡。2007年12月，廣州新泛聯(lián)數碼科技有限公司與深圳騰訊財付通公司合作，由深圳騰訊財付通公司提供網(wǎng)上銷(xiāo)售平臺，銷(xiāo)售該公司以面值8.4折現金購買(mǎi)的“久游”休閑卡的卡號和密碼，在線(xiàn)銷(xiāo)售價(jià)是該卡面值的8.7折。廣州新泛聯(lián)公司將購買(mǎi)的“久游”休閑卡的卡號和密碼(簡(jiǎn)稱(chēng)“卡密”)存放在自己租用的電信服務(wù)器中。購卡者在向騰訊財付通網(wǎng)站申請購卡并被扣款后，新泛聯(lián)公司服務(wù)器在數據庫中提取卡密發(fā)送給騰訊財付通公司服務(wù)器，騰訊財付通公司服務(wù)器將卡密在網(wǎng)上顯示給購卡者，購卡者將購買(mǎi)的卡密，可以在一種名為“勁舞團”網(wǎng)絡(luò )游戲中沖值，用于購買(mǎi)該游戲中的各種游戲裝備。
鉆漏洞，價(jià)值115萬(wàn)元休閑卡被盜
齊某原以為這只是網(wǎng)絡(luò )一時(shí)出現錯誤，可幾天后，他驚奇地發(fā)現這種“好事”依然存在。他告訴了自己的朋友李某和高某，三人決定利用深圳騰訊公司服務(wù)器與廣州新泛聯(lián)公司服務(wù)器之間的程序漏洞，采用連續快速點(diǎn)擊的非正常操作手段，獲取大量的“久游”休閑卡的卡密(此操作方法被稱(chēng)為“刷卡”)，再以面值5折的價(jià)格在網(wǎng)上低價(jià)銷(xiāo)售牟利。2007年3月，三人來(lái)到江蘇省贛榆縣青口鎮一網(wǎng)吧內，由李某提供多張銀行卡作為賬戶(hù)支付和銷(xiāo)贓收款賬號，齊某負責盜刷“久游”休閑卡的卡號和密碼，高某將盜刷來(lái)的“久游”休閑卡在網(wǎng)上低價(jià)出售。據統計，從2007年3月15日至30日間，三人通過(guò)4個(gè)QQ號盜刷了“久游”休閑卡共計人民幣20余萬(wàn)元，銷(xiāo)贓后得款6萬(wàn)元。與此同時(shí)，該作案方法通過(guò)齊某在南京多家網(wǎng)吧傳播蔓延，形成5個(gè)作案團伙。據南京市下關(guān)區檢察院辦案檢察官介紹，在2007年1月1日至3月30日三個(gè)月內，共有22名犯罪嫌疑人使用了21個(gè)QQ號，非法占有“久游”休閑卡17163張。
2007年4月3日，新泛聯(lián)公司向南京市公安局網(wǎng)絡(luò )警察支隊報案稱(chēng)：2007年3月30日，該公司銷(xiāo)售人員在“淘寶網(wǎng)”上發(fā)現有網(wǎng)民大量低價(jià)銷(xiāo)售該公司經(jīng)銷(xiāo)的“久游”休閑卡。經(jīng)查看計算機服務(wù)器數據庫發(fā)現，自2006年12月30日至2007年3月30日，有多人登錄到該公司在騰訊財付通網(wǎng)站網(wǎng)上商城游戲點(diǎn)卡交易平臺，利用服務(wù)器漏洞，采取一次支付多次假購的手段，盜取“久游”休閑卡卡號和密碼3萬(wàn)多條，共計價(jià)值115萬(wàn)余元，作案人的登錄IP地址大多數在南京地區。4月26日，齊某被公安機關(guān)刑事拘留，隨后包括李某、高某在內的22名犯罪嫌疑人先后到案。
廣東一聲像資料司法鑒定所在模擬環(huán)境下對“久游”休閑卡網(wǎng)上銷(xiāo)售系統漏洞進(jìn)行了測試和分析：新泛聯(lián)公司所屬網(wǎng)站存在接口程序不能對同一用戶(hù)訂單并發(fā)請求進(jìn)行鎖定，可導致購買(mǎi)者使用同一訂單在短時(shí)間內多次點(diǎn)擊時(shí)，接收到請求的每一臺騰訊服務(wù)器都會(huì )向新泛聯(lián)服務(wù)器發(fā)送出卡請求，當出現服務(wù)器處理延時(shí)時(shí)，程序會(huì )誤認為交易尚未成功而重復出卡。
咋定性，也曾爭論激烈
“關(guān)于本案的定性，在案件處于偵查階段就有了一些爭議�！蹦暇┦邢玛P(guān)區檢察院副檢察長(cháng)梅琨告訴記者說(shuō)。據介紹，公安機關(guān)接到報警后，多次到下關(guān)區檢察院就此案的定性、取證等問(wèn)題進(jìn)行研究。下關(guān)區檢察院對此案也極為重視，多次派人到公安機關(guān)提前介入案件，就該案罪與非罪、此罪與彼罪的界限，犯罪數額的計算方法，電子證據的合法取得與固定，本案中關(guān)鍵證據的固定要求等主要問(wèn)題提出觀(guān)點(diǎn)和意見(jiàn)，積極引導偵查活動(dòng)�！安还苁窃谂鷾蚀哆�是在審查起訴階段，關(guān)于案件的定性，主要有四種不同的意見(jiàn)�！毕玛P(guān)區檢察院主訴檢察官戚曉寧介紹說(shuō)。
第一種意見(jiàn)：齊某等人的行為屬于民事上因經(jīng)濟合同糾紛產(chǎn)生的不當得利，不構成犯罪。持此觀(guān)點(diǎn)的人認為，本案中受害單位廣州新泛聯(lián)公司，通過(guò)網(wǎng)上公開(kāi)出售自己購進(jìn)的網(wǎng)絡(luò )游戲點(diǎn)卡，其行為本身就是合同中的要約邀請，齊某等人通過(guò)要約與承諾的方式取得該游戲卡，由于網(wǎng)絡(luò )系統本身的原因，他們額外多獲得了“超額的貨物”，不付款只是違反合同法的違約行為，不能以購貨后沒(méi)有付款來(lái)認定購貨行為就是犯罪行為。因此本案只是經(jīng)濟合同糾紛，屬于不當得利，不構成犯罪。
第二種意見(jiàn)：刑法在立法時(shí)沒(méi)有將虛擬財產(chǎn)列入到刑法的保護范圍內，根據罪刑法定原則，齊某等人的行為不構成犯罪。持此觀(guān)點(diǎn)的人認為，本案中被非法占有的財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò )游戲點(diǎn)卡，這種網(wǎng)絡(luò )游戲點(diǎn)卡屬于虛擬財產(chǎn)，不能等同于現實(shí)生活中的財產(chǎn)。我國刑法所保護的是國有財產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財產(chǎn)，及公民私人所有的財產(chǎn)，這種虛擬財產(chǎn)并不在當初立法者考慮的保護之列。況且，我國目前并無(wú)對這類(lèi)虛擬財產(chǎn)如何認定的司法解釋。根據罪刑法定原則，法無(wú)明文規定不為罪，因此齊某等人的行為不構成犯罪。
第三種意見(jiàn)：齊某等人的行為符合盜竊罪中秘密竊取的特征，構成盜竊罪。持此觀(guān)點(diǎn)的人認為，齊某等人在主觀(guān)上具有非法占有的故意，客觀(guān)上實(shí)施了秘密竊取的行為。銷(xiāo)售游戲點(diǎn)卡的網(wǎng)上商城好比是一間沒(méi)有關(guān)門(mén)的“房間”，齊某等人進(jìn)入該“房間”后，使用非正常手段，將別人的財物拿走，屬于秘密竊取行為，符合盜竊罪中秘密竊取的特征。因此本案構成盜竊罪。
第四種意見(jiàn)：齊某等人的行為符合詐騙罪的特征，構成詐騙罪。持此觀(guān)點(diǎn)的人認為，齊某等人明知電腦程序有漏洞，為了非法占有游戲點(diǎn)卡，通過(guò)連續快速點(diǎn)擊的非正常操作手段，虛構多次付款事實(shí)，使電腦程序誤認為行為人進(jìn)行了多次付款，并以此作出錯誤判斷，最后電腦程序根據此錯誤判斷，自愿向行為人發(fā)出了超值的游戲點(diǎn)卡。因此本案構成詐騙罪。
“經(jīng)過(guò)反復溝通、研討，檢委會(huì )討論后認為，齊某等人的行為構成詐騙罪，決定以詐騙罪進(jìn)行批捕和起訴�！逼輹詫幷f(shuō)。2007年11月，下關(guān)區檢察院以詐騙罪對齊某等人提起公訴。前不久，法院以詐騙罪判處齊某有期徒刑六年，罰金5萬(wàn)元人民幣。其他有關(guān)涉案人員也被判處罰金到有期徒刑十年不等的刑罰。
細思量，許霆案可以借鑒什么
“我認為，許霆案之所以反響如此強烈，而南京的齊某等人案件則‘風(fēng)平浪靜’，關(guān)鍵是相關(guān)司法機關(guān)對齊某等人的案件處理比較慎重�！苯K天哲律師事務(wù)所副主任余幫喜說(shuō)。他認為，不管是廣州的許霆案還是南京的齊某等人案件，他們都存在一定的惡意行為，構成犯罪是沒(méi)有疑問(wèn)的。但是，到底是構成盜竊罪還是詐騙罪？這就考驗執法者的執法水平了。如果是盜竊罪，當事人的行為是否是“秘密竊取”？如果是詐騙罪，“機器是否可騙”？“計算機程序是否是人腦的外延”？這是大家爭論的焦點(diǎn)，也是此類(lèi)案件如何定性的焦點(diǎn)�！霸谶@種情況下，我認為最穩妥的方法應該是兼顧案件當事人的利益和社會(huì )普遍正義感，來(lái)慎重處理案件。詐騙罪的量刑起點(diǎn)比盜竊罪高，定詐騙的效果會(huì )比較好�！笔聦�(shí)證明了余幫喜的想法，齊某等人在一審后并沒(méi)有提出上訴。
“隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟的飛速發(fā)展，各種新型犯罪案件在全國各地都不斷增多，這對立法者和執法者都提出了嚴峻挑戰�！毕玛P(guān)區檢察院檢察長(cháng)陸曉敏說(shuō)。他認為，中國法律制度的構建大體上繼受了歐洲大陸法系的傳統。在這種制度下，只有憲法及法律所規定的立法機關(guān)才有權制定法律，執法者的職能就是依據立法機構制定的法律對具體案件進(jìn)行適用�！皥谭ㄕ呦Ｍ杀M可能的詳盡，任何事情都能有法可依。但現實(shí)卻恰恰相反，越是具體、細致的法律，越容易過(guò)時(shí)。這是目前我們所面臨的一種困境”。
如何來(lái)解決這種困境？陸曉敏提出了三點(diǎn)建議：
一是要正確掌握立法本意。要堅持理論聯(lián)系實(shí)際的原則，對每一個(gè)罪名都要注意從概念、來(lái)源和構成要件等方面全面深刻理解，特別要注重對那些新罪名和新型犯罪的研究；
二是要避免機械執法�！拔覀儾还芡ㄟ^(guò)什么方式得出什么結論，歸根到底都要讓人們看到正義，所以我們的結論必須大體上合乎人們普遍的正義感。因此，我們很多時(shí)候不能機械地去執行某一法律條文，特別是當這一法律條文與社會(huì )現實(shí)不能完全相適應的時(shí)候。否則，我們得出的結果，就有可能會(huì )嚴重偏離人們的正義感”；
三是要不斷地解放思想。許霆案成為社會(huì )關(guān)注的焦點(diǎn)，折射出社會(huì )觀(guān)念的巨大變化，代表著(zhù)社會(huì )的價(jià)值取向，執法行為應該成為社會(huì )價(jià)值的一種引導�！斑@要求我們不斷解放思想、改革創(chuàng )新，否則很多事情都無(wú)從把握，特別在輿論影響比較紛繁復雜的時(shí)候，我們要通過(guò)自己的執法行為落實(shí)好、引領(lǐng)好社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)，讓社會(huì )發(fā)展更加健康、更加有序、更加和諧”。（作者: 崔潔 肖水金 孟軍）
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