對評估外資并購是否影響國家安全，《反壟斷法》也沒(méi)有澄清是否由將來(lái)負責競爭事務(wù)的反壟斷執法機構審查。此外，法律取消了明確集中申報標準的做法。這些都給企業(yè)和反壟斷律師留下了諸多的“懸念”。
8月30日，《中華人民共和國反壟斷法》經(jīng)過(guò)全國人大常委會(huì )第29次會(huì )議審議正式通過(guò)。如果從1987年反壟斷和反不正當競爭法共同立法算起，到今天為止，我國反壟斷立法已歷經(jīng)整整20年。在此，筆者想針對目前國內市場(chǎng)上出現的“確診的”和“疑似的”壟斷現象，就人們能夠期待《反壟斷法》什么，隨想一番。
首先，《反壟斷法》可以更加有效地遏制目前中國市場(chǎng)上日益凸現的價(jià)格壟斷，或稱(chēng)價(jià)格同盟現象，以保障消費者的利益。不久前，伴隨著(zhù)市場(chǎng)上豬肉和蛋類(lèi)等居民生活消費品的價(jià)格上漲之勢，某些行業(yè)，譬如方便面和乳業(yè)企業(yè)，在自主或是在行業(yè)協(xié)會(huì )的“協(xié)調”之下，打著(zhù)“行業(yè)價(jià)格自律”的旗號，共同抬高商品價(jià)格或者取消價(jià)格優(yōu)惠。針對這些嚴重損害市場(chǎng)競爭機制和消費者利益的行為，《反壟斷法》至少提供了比現行《價(jià)格法》更有力度的處罰方式。
根據《反壟斷法》的規定，經(jīng)營(yíng)者達成壟斷協(xié)議可以被沒(méi)收違法所得，并處以最高為該經(jīng)營(yíng)者上一年度銷(xiāo)售額10%以下的罰款。而《價(jià)格法》的處罰主要是沒(méi)收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款，沒(méi)有違法所得的，予以警告，可以并處罰款。但是，實(shí)踐證明，違法所得計算非常困難。因為反壟斷執法者必須確定一個(gè)不存在壟斷行為時(shí)的“市場(chǎng)競爭價(jià)格”，這往往會(huì )讓壟斷協(xié)議者鉆了空子，故意提高成本價(jià)格，聲稱(chēng)自己根本沒(méi)有“所得”，以逃避和減輕罰款。
按違法所得罰款，一度也是德國卡特爾局的做法，但也讓官員們在很多案件的處理中深感無(wú)力。2005年，德國修改了《反限制競爭法》，采用歐盟競爭法以銷(xiāo)售額計算罰款的規則，從而大大加強處罰力度。此外，針對當下行業(yè)協(xié)調漲價(jià)中，行會(huì )所發(fā)揮的損害市場(chǎng)競爭的“領(lǐng)導和協(xié)調”作用，在《反壟斷法》通過(guò)時(shí)，立法者特別增加了對協(xié)會(huì )參與壟斷協(xié)議的懲罰機制，不僅可以對行會(huì )處罰款，情節嚴重的可以依法撤銷(xiāo)登記。這無(wú)疑會(huì )讓很多自以為是“企業(yè)保護傘”、“二政府”的行業(yè)協(xié)會(huì )審慎其言行�！斗磯艛喾ā凡粌H僅制止“價(jià)格壟斷”，還將擴大到其他扼殺市場(chǎng)有效競爭、損害消費者的企業(yè)串通行為，例如企業(yè)以“畫(huà)地為牢”的方式實(shí)施地方性市場(chǎng)壟斷。
其次，對中國市場(chǎng)已經(jīng)陸續出現的，涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位的案件，執法機構和受害人曾面臨“無(wú)法可依”的難題《反壟斷法》提供了依據。譬如，河南省工商局曾經(jīng)處理國內某大型航空公司利用其在當地的市場(chǎng)支配地位，通過(guò)實(shí)施“忠誠回扣”控制旅行社的機票銷(xiāo)售，以排擠其他航空公司進(jìn)入本地市場(chǎng)的行為。如果不是勉強依據《反不正當競爭法》的有關(guān)規定，很可能將對此“束手無(wú)策”。此外，被稱(chēng)為民事“反壟斷第一案”的“德先科技訴索尼案”，也同樣面臨無(wú)恰當法律適用的問(wèn)題。
《反壟斷法》“濫用市場(chǎng)支配地位”的相關(guān)規定將改變這一局面，為監管市場(chǎng)上“濫用市場(chǎng)支配地位”的行為，提供清晰的法律基礎。在市場(chǎng)具有市場(chǎng)控制力的企業(yè)，如果實(shí)施搭售、排他性交易、低價(jià)傾銷(xiāo)以及差別待遇等限制競爭行為，可被處以最高為上一年度銷(xiāo)售額10%以下的罰款。這樣的罰款規定，與歐盟競爭法一致。日前，歐盟依此規則開(kāi)出的最高“罰單”是2004年對微軟的4.97億歐元的罰款。
第三，《反壟斷法》將改善當前我國企業(yè)合并的競爭審查，使之更加全面，并符合國際慣例，尤其是取消內資合并和外資合并的差別待遇。通過(guò)并購所形成的高度集中市場(chǎng)中的壟斷者們，不論是“內”是“外”，都會(huì )有遏制競爭對手和剝削消費者的動(dòng)因，此乃企業(yè)的“趨利之本性”所推動(dòng)�！斗磯艛喾ā返某雠_，為中國對市場(chǎng)上的合并實(shí)施全面的競爭審查，提供了一個(gè)以經(jīng)濟理性分析為基礎的法律框架。然而，新法同時(shí)也規定，除了考慮企業(yè)合并對市場(chǎng)競爭的影響，還可能考慮其他社會(huì )公共利益的因素。對評估外資并購是否影響國家安全，法律也沒(méi)有澄清是否由將來(lái)負責競爭事務(wù)的反壟斷執法機構審查。此外，法律取消了明確集中申報標準的做法。這些都給企業(yè)和反壟斷律師留下了諸多的“懸念”。
此外，未來(lái)的反壟斷法到底由誰(shuí)來(lái)執行？當前我國的反壟斷執法，已經(jīng)形成了“多頭執法”的局面：發(fā)改委負責價(jià)格壟斷和與價(jià)格有關(guān)的濫用市場(chǎng)支配地位的行為；工商局專(zhuān)門(mén)查處濫用市場(chǎng)支配地位的行為，其中可以涉及價(jià)格問(wèn)題；與此同時(shí)，工商部門(mén)和商務(wù)部又可以同時(shí)審查經(jīng)營(yíng)者集中。新問(wèn)題是，《反壟斷法》最終摒棄了原先在草案中長(cháng)期堅持的“行業(yè)監管優(yōu)先”的規定，表明反壟斷機構有權管轄那些存在行業(yè)監管機構的，如電信、保險、銀行等行業(yè)中出現的壟斷現象。然而，我國現行的《電信管理條例》、《保險法》、《銀行法》等部門(mén)法律和行政法規也明確規定，行業(yè)主管機關(guān)有權查處不正當競爭行為，其中應當包括壟斷行為。那么，在多頭管轄的情況下，到底是“都要管”還是“都不管”，這成為法律還需完善處。
《反壟斷法》的頒布對完善我國市場(chǎng)經(jīng)濟邁出了關(guān)鍵的一大步。當然，是否真正有效，關(guān)鍵還要看日后決策者和執法機構真正反壟斷的能力和勇氣。(毛曉飛）
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