發(fā)表評論 許霆的刑期，從無(wú)期到5年，廣州市中級人民法院歷經(jīng)一審、重審程序完成了兩者間距離的跨越。
同樣的事實(shí)與證據，同一案件，同一法院，一審與重審的結果，緣何有云泥之別？學(xué)者認為，酌定情節考慮與否，法官裁量權的尺度是本案起決定性作用的因素。
許霆案塵埃尚未落定
3月31日，備受社會(huì )關(guān)注的許霆案迎來(lái)了發(fā)回重審后的結果，廣州市中級人民法院作出判決，認定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，處罰金兩萬(wàn)元，追繳贓款17.3826萬(wàn)元發(fā)還受害單位。許霆當庭表示不上訴。
但是許霆的父親許彩亮卻對判決結果表示不滿(mǎn)，說(shuō)“將會(huì )和兒子商量，一周后提出上訴”。
許彩亮表示，重審結果出來(lái)后，他在網(wǎng)上看到仍然有60%的人支持許霆無(wú)罪�！叭绻瓦@么結束了，對不起大家�！�
截至4月1日晚9時(shí)，南都網(wǎng)關(guān)于許霆被判5年有期徒刑重不重的在線(xiàn)調查中，近8成仍然認為判處過(guò)重。
目前的這一判決是一份“未生效判決”。10天上訴期內出現何種變數還是個(gè)未知數，因此許霆案還沒(méi)有畫(huà)上句號。
重審法槌剛落，即刻再次引爆網(wǎng)絡(luò )輿論，在留言和評論中多數是質(zhì)疑。
許霆案從一審到現在，短短幾個(gè)月時(shí)間，觸動(dòng)了全國許多人的神經(jīng)，從平民百姓到法學(xué)專(zhuān)家，都參與到這場(chǎng)案件的討論中，而主導者就是包括網(wǎng)絡(luò )在內的媒體。大部分輿論的意見(jiàn)是同情許霆，認為被重判了，重審的結果似乎順從了“民意”。
然而，許霆案的罪與非罪、此罪與彼罪、如何進(jìn)行量刑，仍存在很大的爭議。
重審改判的理由
重審宣判后，廣州市中院專(zhuān)門(mén)召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì )，由刑事審判二庭甘正培庭長(cháng)結合判決書(shū)內容，對公眾關(guān)注的幾大焦點(diǎn)問(wèn)題詳細答疑。
許霆使用自己的銀行卡，輸入密碼，提取了17萬(wàn)余元不屬于自己的款項，這一行為是否符合刑法對盜竊罪規定的“秘密竊取”特征，成為本案的關(guān)鍵。
甘正培解釋說(shuō)，我國刑法堅持主、客觀(guān)相一致的定罪原則，盜竊罪中的“秘密竊取”，是指行為人采取主觀(guān)上自認為不被財物所有者、保管者或經(jīng)手者發(fā)覺(jué)的方法，暗中竊取財物的行為。至于行為人是否實(shí)際上已被當場(chǎng)發(fā)覺(jué)、是否事后馬上被發(fā)覺(jué)、是否因行為人在竊取財物時(shí)留下身份識別標志而事后被發(fā)覺(jué)等等，均不影響“秘密竊取”的成立。
甘正培說(shuō)，許霆利用銀行自動(dòng)柜員機程序升級出錯之機，多次惡意取款，就是自認為銀行工作人員不會(huì )當場(chǎng)發(fā)覺(jué)。自動(dòng)柜員機是銀行對外提供客戶(hù)自助金融服務(wù)的設備，機內儲存的資金是金融機構的經(jīng)營(yíng)資金，因此，許霆盜竊柜員機內資金的行為依法屬于“盜竊金融機構”。
由于許霆盜竊金融機構數額特別巨大，按法律規定，最低刑期是無(wú)期徒刑，那么為何要突破法律規定的下限僅判處許霆5年有期徒刑呢？甘法官說(shuō)，法院主要基于兩點(diǎn)考慮：一是與有預謀、有準備的盜竊犯罪相比，許霆的行為主觀(guān)惡性相對較��；二是與采取破壞性手段盜取錢(qián)財相比，許霆利用自動(dòng)柜員機出錯而盜竊，情節較輕。
甘正培說(shuō)，廣州中院考慮到許霆案的特殊情況，依照我國《刑法》第六十三條第二款關(guān)于“犯罪分子雖然不具有刑法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”的規定，決定對被告人許霆在法定刑以下量刑，判處有期徒刑5年。根據相關(guān)法律規定，這一判決最終必須報請最高人民法院核準后方能生效。
酌定情節缺位
“判決不重，但我是要上訴的，覺(jué)得理不對�！痹S彩亮接受媒體采訪(fǎng)時(shí)說(shuō)。在許霆案未重審時(shí)，許彩亮就認為：“兒子有錯，但不是犯罪，更不罪于無(wú)期�！狈稿e的前提是取款機出現了故障，在獲得錢(qián)財后也給銀行留了足夠多的時(shí)間準備還錢(qián)，直到與銀行第一次取得聯(lián)系時(shí)也主動(dòng)提出要還錢(qián)。
許彩亮稱(chēng)，這個(gè)案子中，許霆的行為不是法律空白，而是執法的人把法律“想歪了”。
“許霆案件中，因為法官沒(méi)有考慮酌定情節，才會(huì )出現量刑太重，才會(huì )令許彩亮產(chǎn)生質(zhì)疑�！币晃环▽W(xué)專(zhuān)家認為，許彩亮所說(shuō)的“想歪”，其中包括對執法人員掌握的裁量權與酌定情節的質(zhì)疑。
中國政法大學(xué)證據科學(xué)研究院吳丹紅博士告訴記者，酌定情節，又稱(chēng)裁判情節，在量刑時(shí)酌情適用的情節。許霆案中酌定情節包括許霆犯罪時(shí)候的動(dòng)機、手段、環(huán)境、條件、對象、時(shí)間、損害后果、犯罪人的一貫表現和犯罪后的認罪態(tài)度等情況。
“被告人許霆只是偶然發(fā)現ATM機的漏洞而取款，其動(dòng)機、手段和當時(shí)的環(huán)境所形成的犯罪危害性還是比較小的。且銀行ATM機的技術(shù)故障，才是惡意取款行為得以發(fā)生的必要前提和條件，所以銀行對ATM機疏于管理的行為，應當是減輕許霆刑事責任可以考慮的酌定情節�！眳堑ぜt說(shuō)。
全國人大代表、西南政法大學(xué)教授陳忠林認為，由于現行刑法中，酌定情節在法律中沒(méi)有明文規定，法官在量刑時(shí)對酌定情節就存在可考慮可不考慮的狀況。以致法院根據刑法第264條關(guān)于“盜竊金融機構，數額特別巨大的，處無(wú)期徒刑或者死刑”的規定，一審判處許霆無(wú)期徒刑。
“這明顯屬于量刑畸重�！标愔伊终f(shuō)。
“酌定情節雖在刑法中沒(méi)有明文規定，不能成為法官‘必須’從輕或減輕量刑的基礎，但這里涉及到了法官的裁量權。法定刑為三至七年之罪，根據情節可以定三年，也可以定七年，由法官權衡�！�3月27日，吳丹紅接受記者采訪(fǎng)時(shí)依據法律推理，許霆重審的刑期應該不會(huì )超出7年。
事隔4日，許霆案重審結果得出，判處有期徒刑5年。5年，無(wú)期，廣州市中級人民法院歷經(jīng)一審、重審程序完成了兩者間的距離跨越。
“這一次，明顯是執法人員考慮、適用酌定情節產(chǎn)生的結果�！�
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