性賄賂入罪缺乏法理支撐
反對者認為，如果“收受”女色滿(mǎn)足“色欲”可構成受賄罪，那接受吃喝滿(mǎn)足食欲豈不也應構成受賄罪?再推而廣之，接受同樣是非物質(zhì)利益、卻能使人心理滿(mǎn)足的“馬屁”，豈不也能構成受賄罪?因為它們同樣丑陋、同樣具有社會(huì )危害性。
支持入罪者觀(guān)點(diǎn)難以成立根本在于，混淆了犯罪客體與犯罪結果這兩個(gè)具有本質(zhì)區別的概念。國家機關(guān)的威信和聲譽(yù)受到損害，是個(gè)犯罪結果問(wèn)題，不同的犯罪可導致同樣的犯罪結果，即，國家機關(guān)的威信和聲譽(yù)受到損害這種結果，可由不同性質(zhì)的犯罪導致，其并不一定就是受賄行為。事實(shí)上，所有國家工作人員職務(wù)犯罪均可產(chǎn)生這一結果。
另外，“刑罰與其嚴厲不如緩和”。這一刑法格言在我國體現為“從舊兼從輕”原則。這是刑法的謙抑性，即國家執行刑事政策時(shí)，只要能給予犯罪人較輕處罰的，就不會(huì )給予較重的處罰。若將“性賄賂”納入犯罪體系，就會(huì )擴大刑法的“殺傷面”，違背刑法的謙抑性原則，破壞刑罰的均衡性，產(chǎn)生不利后果。
罪名難定、取證困難
高銘暄認為，從操作層面上看，“性賄賂罪”立法化存在著(zhù)量刑以及取證的難題。從現行的《刑法》來(lái)看，賄賂行為的罪與非罪、賄賂罪的量刑輕重，都依賄賂的財物數額大小而定�！靶再V賂”的賄賂物是“性”，而性是無(wú)法量化的。一次性關(guān)系構成犯罪，還是兩次、三次性關(guān)系才構成犯罪，這很難界定。
如何取證也是個(gè)難題。性賄賂的取證與一般財物賄賂比，無(wú)疑難得多。因為財物賄賂可通過(guò)查獲贓物等多種途徑收集證據，性賄賂則不然，權色交易比較隱蔽。犯罪嫌疑人的口供是唯一的證據，很難有其他形式的證據相互印證，易形成錯案。從而導致認定“性賄賂罪”付出的法律成本較高。
可以設想，性賄賂入罪容易，但執行所謂性賄賂罪時(shí)，因為涉及無(wú)法取證的尷尬，司法機關(guān)則面臨無(wú)法執行的后果，這種現象不是比性賄賂入罪更嚴重嗎？這不是法律的悲哀嗎？
容易混淆道德與法律的界限
“性賄賂”行為，在犯罪學(xué)、法社會(huì )學(xué)視野下是一種社會(huì )失范行為。而社會(huì )失范行為位于刑法立法的“前緣”，只是受道德調整的一種越軌行為。刑法是社會(huì )調控的最后手段，調整社會(huì )關(guān)系的最后一道防線(xiàn)，只有在出現其他法律無(wú)法規范的社會(huì )失范行為，其他法律無(wú)法調整該社會(huì )失范行為的情況下，才動(dòng)用刑罰手段來(lái)調整。事實(shí)上，性賄賂并沒(méi)有發(fā)展到非得由刑法調整的地步。
很多專(zhuān)家認為所謂性賄賂本應由道德規范予以調整。道德與法律是兩道并行調整社會(huì )規范的屏障，如果強行將性賄賂入罪，勢必會(huì )使得兩者的界限混淆。將刑法的觸角伸入到道德領(lǐng)域中去，有侵犯人權、隱私權之嫌。
說(shuō)到底，“性賄賂”的稱(chēng)謂本身并不準確，其本質(zhì)內容是權色交易。權色交易指的是，一方利用權力和權力帶來(lái)的利益與另一方發(fā)生性關(guān)系達到滿(mǎn)足生理欲望和感情需要的目的，而另一方或利用自身姿色投懷送抱自薦枕席，或借用、雇傭美色勾引，從對方手中獲取財物和利益。
實(shí)際上，從一些案件的查處來(lái)看，權色交易較多的是作為刑事案件中的附帶成分出現的。如成克杰案、胡長(cháng)清案，成克杰和胡長(cháng)清的罪行主要是受賄，是他們與行賄者的權錢(qián)交易�；诖�，我們可以說(shuō)權色交易在一定程度上只是貪官進(jìn)行權錢(qián)交易的一個(gè)動(dòng)因或者一種手段。
從文化的角度來(lái)看，所謂的性賄賂作為賄賂犯罪來(lái)立法與我國傳統的文化觀(guān)念難以相容。高銘暄認為，因為在國人的觀(guān)念中，“性賄賂”雖是權色交易，但歸根結底是男女關(guān)系，而男女關(guān)系只是道德品質(zhì)問(wèn)題，不能上升到法律問(wèn)題。在中國的漢語(yǔ)中，“‘賄賂’兩個(gè)字，本來(lái)都是‘貝’字旁，‘貝’在古代是貨幣的意思�！彼浴靶再V賂”只能附屬于財物賄賂，說(shuō)明犯罪嫌疑人生活的腐化程度，但獨立設立一個(gè)“性賄賂罪”，恐怕不合適。
“假設我是手握權力者，你有求于我，于是放一個(gè)妖艷的女子在我的臥室，要我對她沒(méi)有非分之想，這顯然從人的本性上來(lái)講不現實(shí)。設置一套‘根本不讓美女進(jìn)入臥室’的制度，才是問(wèn)題的關(guān)鍵�！北本┐髮W(xué)法學(xué)院教授陳興良舉例說(shuō)。
國家機關(guān)工作人員在生活上有腐化墮落行為的，應由黨紀政紀約束。陳興良教授分析說(shuō)，刑法不是萬(wàn)能的，也不是說(shuō)規定為犯罪就等于打擊力度的增強，“性賄賂”問(wèn)題涉及到思想道德教育，干部管理等問(wèn)題，我們有許多更合適的辦法去打擊、遏制“性賄賂”的蔓延與發(fā)展。比如，我們黨紀、政紀關(guān)于國家公職人員嫖娼等的處理是很?chē)绤柕�，如開(kāi)除黨籍、免職等。中紀委《關(guān)于共產(chǎn)黨員在經(jīng)濟方面違法違紀黨紀處分的若干規定(試行)》(第十三條)要求：“黨和國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員……中的共產(chǎn)黨員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，其父母、配偶、子女及其配偶接受對方錢(qián)物，雖未能證實(shí)本人知道的，也要追究該黨員的責任”。采用的是不論主觀(guān)過(guò)錯的嚴格責任追究制度。
中紀委的規定之所以不區分故意、過(guò)失、不知情等主觀(guān)意識狀態(tài)，是要防備腐敗分子在社會(huì )轉型期利用體制(包括法律)上的漏洞推脫責任。
這種制度上的制裁，比較刑法而言，似乎更具備了靈活性和可操作性。
其他觀(guān)點(diǎn)：現行法律足以定罪
某犯罪嫌疑人在押，該犯罪嫌疑人之妻為了給其夫辦取保候審以身相送，多次與主管該案件的某公安刑警隊副隊長(cháng)發(fā)生性關(guān)系，該在押犯罪嫌疑人不久即取保候審。作為司法工作人員的公安刑警隊副隊長(cháng)在與犯罪嫌疑人的配偶發(fā)生性關(guān)系后，違法為該犯辦理了變更強制措施手續。根據刑法第399條第1款和1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》：“在立案后，……違法撤銷(xiāo)，變更強制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際脫離司法機關(guān)偵控的”，構成徇私枉法罪。
以刑法學(xué)學(xué)者周詳、齊文遠為代表的觀(guān)點(diǎn)認為：從這起案例中可見(jiàn)，另行設立“性賄賂罪”已經(jīng)沒(méi)有必要。
首先，從歷史的角度來(lái)看，清朝將“枉法娶人妻妾及女”的行為以《職制律》中的“枉法罪”論處的解釋有傳承和借鑒意義。通過(guò)轉換思維，完全可以將“性賄賂”的定性問(wèn)題從貪污賄賂的類(lèi)罪轉移到瀆職罪的類(lèi)罪中來(lái)。
其次，從瀆職罪中各具體的犯罪構成來(lái)看，完全可以包含“性賄賂”的行為方式。瀆職罪中絕大多數犯罪都規定了“徇私舞弊”、“徇私、徇情”。只要司法機關(guān)查明國家機關(guān)工作人員存在濫用職權的行為，或者不客觀(guān)公正的履行職責、或者故意不履行職責的行為，并且國家機關(guān)工作人員與請托人本身或者請托人提供的美色有不正常的性關(guān)系，就可以推定國家機關(guān)工作人員符合了“徇私舞弊”、“徇私、徇情”的要件。
有必要特別說(shuō)明的是，以“權色交易”(“性賄賂”)的方式實(shí)施的濫用職權罪，其實(shí)也應當成為立案的理由。根據1999年9月16日最高人民檢察院發(fā)布施行的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》(試行)的規定，涉嫌下列情形之一的，應予以立案：
(5)嚴重損害國家聲譽(yù)，或者造成惡劣社會(huì )影響的；
(8)徇私舞弊，具有上述情形之一的。
兩位學(xué)者認為，第(8)種情形有利于提醒司法機關(guān)對于諸如“性賄賂”等“徇私舞弊方式”實(shí)施的濫用職權的現象列入立案偵查和起訴的范圍。有利于糾正當前司法實(shí)踐部門(mén)以“性賄賂”行為是我國刑法上的空白為理由而拒絕將性賄賂列入立案偵查和起訴的范圍。而且通�！靶再V賂”會(huì )造成嚴重損害國家聲譽(yù)或者造成惡劣的社會(huì )影響。換言之，“性賄賂”這個(gè)法定加重情節同時(shí)也符合該解釋中的應當立案的第(5)種情形。
10年爭論，雖然支持者與反對者之間存在著(zhù)諸多的分歧，但他們有著(zhù)共同的出發(fā)點(diǎn)，即如何更加有效地打擊性賄賂現象的泛濫。然而，除了性賄賂，諸如無(wú)償勞務(wù)、實(shí)物招待、提供住房、免費旅游、設立債權、免除債務(wù)、給予緊俏商品低于市場(chǎng)價(jià)的指標和票證等等復雜現象已經(jīng)擺在立法者面前。所以，無(wú)論如何，這都將是一個(gè)值得繼續探討和研究的課題。
國外資料鏈接：
真正在賄賂罪中可以包括性賄賂的先例是日本的一個(gè)法例。日本的《刑法》第197條規定，能夠滿(mǎn)足人類(lèi)需要的一切利益，包括財物、藝妓表演、性服務(wù)等等，都可成為賄賂。在美國、新加坡和我國香港的法規中，雖然沒(méi)有明確性賄賂入罪的條款，但是賄賂罪的內容沒(méi)有僅僅限于財物。根據《新加坡反貪污法》，提供官職、職業(yè)機會(huì )，給予其他幫助、袒護和各種好處等等，也都屬于賄賂范圍。美國《刑法》、《反歧視法》就明確規定“如果官員接受了女性當事人的性服務(wù)，不論他是否濫用權力給予回報，至少他再也不能擔任政府公務(wù)員了�！�
(來(lái)源：法制早報，記者 張有義）
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