發(fā)表評論 刑法學(xué)博士談許霆案：法官其實(shí)有權靈活糾偏
許霆惡意取款被判無(wú)期一案昨日傳出新消息，許霆的律師透露，廣東省高院將裁定撤銷(xiāo)廣州市中院一審判決，如無(wú)意外，該案將于本周前后發(fā)回重審。
但省高院相關(guān)人士接受采訪(fǎng)時(shí)表示，目前案件尚在二審訴訟程序中，沒(méi)下裁定書(shū)，審理結果尚無(wú)定論。
據了解，由于案件事實(shí)清楚，廣東省高院此次二審采取了不公開(kāi)審判的方式，由3名法官組成合議庭進(jìn)行書(shū)面審理。許霆的律師吳義春稱(chēng)，經(jīng)過(guò)二審，廣東省高院可能裁定撤銷(xiāo)一審的“無(wú)期徒刑”判決。如無(wú)意外，本案將于本周前后被發(fā)回廣州市中級人民法院重審。高院發(fā)回重審的裁定書(shū)應該會(huì )在本周內送出。
根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過(guò)審理后，應當按照下列情形分別處理”，而其中第三項為“原判決事實(shí)不清楚或者證據不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”。
“我們現在還沒(méi)有收到法院的書(shū)面通知。如果本案真被發(fā)回中院重審，按照相關(guān)法律，那就說(shuō)明許霆案原本的一審無(wú)期判決已經(jīng)被取消了，這是一個(gè)前提條件�！眳橇x春說(shuō)。
吳義春表示，如果重新一審，就需要重新準備相關(guān)辯護材料，最長(cháng)可能會(huì )持續兩個(gè)半月的時(shí)間。如果代理人許霆對此次審判結果不服，還可提起上訴。
記者就此采訪(fǎng)省高院時(shí)，該院相關(guān)人士介紹，目前案件尚在二審訴訟程序中，沒(méi)下裁定書(shū)，審理結果尚無(wú)定論。
觀(guān)點(diǎn)碰撞
無(wú)罪
(許霆的行為)本身就是不可復制、不可模仿的，其幾率與中彩票頭獎相當，所以在社會(huì )上也根本不存在帶來(lái)示范效應而必須動(dòng)用刑罰手段進(jìn)行嚴厲防范、嚴厲打擊。
———被告律師吳義春
有罪
利用這種瑕疵，獲得銀行財產(chǎn)后逃跑，其行為本身顯然有著(zhù)相當的社會(huì )危害性。如果這種行為不追究刑事責任，則無(wú)異于對這種惡意的鼓勵，其社會(huì )效果可想而知。
———新疆西部律師事務(wù)所張元欣律師
許霆案一審判無(wú)期的消息引起各界熱議，有罪？無(wú)罪？應輕判？應重判？律師界對此也有不同看法�！白詣�(dòng)柜員機是共同犯罪”“金融機構錯在先，誘惑在先”……各方觀(guān)點(diǎn)碰撞，成為讀者關(guān)注焦點(diǎn)，有的甚至參與其間。
被告律師：沒(méi)到非動(dòng)刑罰不可
被告律師吳義春在二審中為許霆作無(wú)罪辯護。其辨護詞說(shuō)，一種行為是否構成犯罪，本質(zhì)特征是該行為是否具有刑法意義上的社會(huì )危害性，正如《刑法》第13條第二款所規定的，如果情節顯著(zhù)輕微危害不大的，就不認為是犯罪。
本案中，被告人許霆的行為是否到了非動(dòng)用刑罰不可的程度呢？顯然不是。因為許霆首先是在出錯的自動(dòng)柜員機誘惑下實(shí)施了兩次共計171筆的取款行為，其這種占有故意也是在自動(dòng)柜員機錯誤程序的引誘下一步步生成，帶有不可思議、令人深感意外的偶然性，與其他侵犯財產(chǎn)型犯罪先期就生成的主觀(guān)占有故意、行為人積極追求非法占有的目的相比，更多的還是面對突如其來(lái)的誘惑，來(lái)自道德層面上的意志薄弱和貪利心理使然。
其次，被告人的行為是在出錯柜員機的“主動(dòng)”配合下完成的，從一定意義上講，自動(dòng)柜員機在本案中實(shí)際上處于共犯的地位，被告人許霆的行為與日常所見(jiàn)的各類(lèi)侵財型犯罪相比，本身就是不可復制、不可模仿的，其幾率與中彩票頭獎相當，所以在社會(huì )上也根本不存在帶來(lái)示范效應而必須動(dòng)用刑罰手段進(jìn)行嚴厲防范、嚴厲打擊。
第三、銀行事后馬上通過(guò)相應的民事方式，由自動(dòng)柜員機的系統維護商處得到了全面及時(shí)的賠償，這一方面說(shuō)明其所受的實(shí)際損失已減小甚至完全得到了彌補，另一方面從及時(shí)能得到賠償本身也說(shuō)明通過(guò)非刑事方式就已經(jīng)足以維護其合法權益，從而證實(shí)本案的社會(huì )危害性確實(shí)能以非刑罰的方式就可以基本消除，沒(méi)有達到非動(dòng)用刑罰不可的激烈程度。
旁觀(guān)律師：金融詐騙宜判五年
新疆西部律師事務(wù)所張元欣律師在深入研究許霆案后，認為許霆犯的是金融卡詐騙罪，判刑5年左右較為合適。
張元欣研究許霆案之后，認為現有的一審判決是一個(gè)非典型犯罪行為的典型性判決，故才引起社會(huì )如此熱議……
張元欣認為，許霆的取款方式本身是公開(kāi)的正常行為，其在取款時(shí)，使用的是自己的真實(shí)銀行卡，也就是說(shuō)，他沒(méi)有對銀行隱瞞自己的身份�！斑@和在戰爭年代取走糧食留下收條的行為一樣，不是秘密竊取的方式，當然不應當認定為盜竊”。
張還表示，目前受賄18萬(wàn)元判3年，貪污3個(gè)億判死緩，從ATM惡意取款17.5萬(wàn)元卻要判無(wú)期，這樣判決無(wú)疑傷害了司法正義，無(wú)論如何不能給人以正義之感。
同時(shí)，張元欣表示，許霆案應追刑責�！懊髦狝TM機有瑕疵，以占有為目的，利用這種瑕疵，獲得銀行財產(chǎn)后逃跑，其行為本身顯然有著(zhù)相當的社會(huì )危害性。如果這種行為不追究刑事責任，則無(wú)異于對這種惡意的鼓勵，其社會(huì )效果可想而知”。
張認為，根據相關(guān)法律規定的適合要件，詐騙罪和信用卡詐騙罪都成立，但更切近適用后者。許霆的行為在金融領(lǐng)域屬于透支或者說(shuō)惡意透支，屬金融詐騙罪，具體應認定為信用卡詐騙�！半m說(shuō)許霆用的可能不是信用卡，是一般的銀行卡。但這并不妨害其詐騙罪的客觀(guān)要件的構成”。
張認為，考慮銀行本身存在的過(guò)錯及人性共有的弱點(diǎn)，許霆應當從輕判決，5年左右有期徒刑比較適當。
個(gè)別市民：類(lèi)似通奸應判無(wú)罪
市民王先生對許霆案表現得比較激動(dòng)，他認為，如果把搶劫比作強奸的話(huà)，許霆搶劫金融機構(何況是盜竊)，是金融機構錯在先，誘惑在先，許霆多拿了錢(qián)的行為，與金融機構間最多也只能算通奸，且金融機構還有色誘之嫌�！岸榘船F行法律是無(wú)罪的。1次和170次是一樣的無(wú)罪”。
王先生認為，法律“應該向處于明顯弱勢地位的民眾作一點(diǎn)傾斜”。 (記者 周皓 吳秀云 楊曉紅）
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