《關(guān)于外國投資者并購境內企業(yè)的規定》8月9日公布后迅速引起媒體和輿論的廣泛關(guān)注，報道和評論鋪天蓋地。此《規定》由商務(wù)部、國資委、國家稅務(wù)總局等六部委聯(lián)合下發(fā)，由此可見(jiàn)決策層的重視程度。
但是，如果仔細研究《規定》及其出臺背景，再綜觀(guān)迄今為止的相關(guān)報道和評論，便不難發(fā)現，多數并沒(méi)有摸準“脈搏”，其解讀與《規定》的主要意圖相去甚遠，至少失之片面。從一定程度上說(shuō)，《規定》被普遍誤讀了。
多數報道和評論將《規定》與討論日久的凱雷并購徐工案聯(lián)系在一起，并且認為這是決策層對此爭論的正式回應。但事實(shí)上，此次《規定》是對2003年4月施行的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規定》的修訂，其醞釀始于去年，而非今年徐工案被炒得沸沸揚揚之后。從時(shí)間上講，兩者并沒(méi)有必然聯(lián)系。
而如何限制威脅國家產(chǎn)業(yè)安全的外資并購，在《規定》中并沒(méi)有特別強調，僅是第十二條規定：“外國投資者并購境內企業(yè)并取得實(shí)際控制權，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內企業(yè)實(shí)際控制權轉移的，當事人應就此向商務(wù)部進(jìn)行申報�！�
要求申報當然不是否決并購。該條的后半段強調，“當事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會(huì )同相關(guān)部門(mén)要求當事人終止交易或采取轉讓相關(guān)股權、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟安全的影響�！边@實(shí)際是一個(gè)措辭比較溫和的規定，在操作上也給了商務(wù)部較大的自由裁量權。
事實(shí)上，上述表述能與徐工案的關(guān)聯(lián)度有多大也很難界定�？傮w上看，《規定》最主要的目的其實(shí)是防止假外資的流入，支持這種判斷的相關(guān)依據在《規定》中可以找到很多。
比如，在“基本制度”的第一條，也即《規定》的第九條為：“外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的，該企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇。出資比例低于25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業(yè)舉借外債的有關(guān)規定辦理�！�
對于企業(yè)來(lái)說(shuō)，能否以“外資企業(yè)”的身份來(lái)享受稅收優(yōu)惠意義重大。以企業(yè)所得稅為例，根據較為流行的統計數據，目前外資企業(yè)平均稅負為11%-13%，而內資企業(yè)的平均稅負為22%-24%，相差一倍。此外，在土地、政策等方面，外資企業(yè)也普遍享受諸多內資企業(yè)所無(wú)緣的優(yōu)惠。
正是因上述規定隨情況變化日顯不公平，兩稅合并的呼聲才日益高漲。而在華外企本身的避稅行為日益嚴重。雖然2004年中國已經(jīng)成為引資第一大國，但外企納稅的新貢獻是零。有媒體報道說(shuō)，2004年外資企業(yè)涉嫌逃稅300億之巨。正因此次《規定》與稅收聯(lián)系密切，所以國稅總局才出現在共同頒行規定的六部委中。
按投資是否達到“25%”來(lái)衡量是否為外資企業(yè)，是一個(gè)被忽視的重大轉變。在2003年《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規定》推出后，當時(shí)的商務(wù)部條法司司長(cháng)張玉卿就曾表示，《暫行規定》的突破，主要表現在外資投資所占比例25%的限定的解禁上。在此之前，外資占到總投資25%以上的企業(yè)才被外經(jīng)貿部認可，享受有關(guān)稅收優(yōu)惠。而《暫行規定》雖然還劃分“25%以上”和“25%以下”的外資企業(yè)，但在稅收上其實(shí)是一視同仁享受優(yōu)惠了。而現在的《規定》，把25%再次作為一個(gè)衡量標準，意味著(zhù)商務(wù)部把這個(gè)門(mén)檻又重新抬起來(lái)了，這對過(guò)去那些靠著(zhù)一點(diǎn)外資股份以享受優(yōu)惠的企業(yè)來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是重大打擊。
此外，《規定》對反壟斷審查、外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司等都專(zhuān)門(mén)作出了規定，這些都是值得注意的變化。
尤其值得一提的是，《規定》還花了整整一節來(lái)對特殊目的公司進(jìn)行約束。所謂特殊目的公司，系指中國境內公司或自然人為實(shí)現以其實(shí)際擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。這類(lèi)公司在中國為數不少，尤其在上市和打算上市的公司中，所以證監會(huì )亦出現在六部委中。無(wú)數注冊地在百慕大群島、開(kāi)曼群島、維爾京群島等眾多免稅地區或“監管天堂”的所謂外國投資公司，其真實(shí)身份即是特殊目的公司，老板也是純正的中國人。
對于特殊目的公司，《規定》作了種種約束，比如，特殊目的公司境外上市交易，應經(jīng)國務(wù)院證券監督管理機構批準；境內公司在境外設立特殊目的公司，應向商務(wù)部申請辦理核準手續；境內公司及自然人從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動(dòng)所得外匯收入，應自獲得之日起6個(gè)月內調回境內。如果按此《規定》，蒙牛、尚德等之類(lèi)的公司能否順利境外上市，盛大網(wǎng)絡(luò )等能否變身為外資企業(yè)，都得打問(wèn)號了。
可以說(shuō)，新《規定》不僅為了防止假外資的流入，也為了減少真內資的流失。
(稿件來(lái)源：中華工商時(shí)報，作者：李?lèi)?ài)明)
