發(fā)表評論 崗位試用是否等同試用期
【問(wèn)題】
我單位對于新進(jìn)人員按法律規定執行試用期，對于勞動(dòng)合同期間調換崗位還規定了一個(gè)崗位試用期限。然而，目前勞動(dòng)合同法規定對于同一個(gè)勞動(dòng)者不能有兩次試用期。我們單位這種規定是不是違法了？我們單位應如何應對？
【回復】
根據《勞動(dòng)合同法》第十九條的表述，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。但從貴公司的情況來(lái)看，只要處理得當，“崗位試用期限”被認定為“試用期”的情形還是可以避免的。
具體的做法為：在員工勞動(dòng)合同到期的前幾個(gè)月，與之簽訂勞動(dòng)合同變更協(xié)議書(shū)，變更內容為工作崗位，并告知為調崗測評，經(jīng)雙方簽字后生效。若員工在隨后的幾個(gè)月內，能勝任其新的工作崗位，則續簽勞動(dòng)合同時(shí)，可將新的工作崗位作為勞動(dòng)合同中工作崗位的內容。若經(jīng)過(guò)幾個(gè)月的測評，發(fā)現該員工并不能勝任新的工作崗位，則續簽勞動(dòng)合同時(shí)，可保持其原來(lái)的工作崗位不變。
這里需要注意的是，要避免出現員工不能勝任新的工作崗位就解除勞動(dòng)合同的情況。如果出現這種情況，崗位試用期就變成勞動(dòng)合同試用期了，就是違法的。
試用考核請提前進(jìn)行
【問(wèn)題】
某員工試用期滿(mǎn)以后，經(jīng)考核發(fā)現并不符合我公司要求，于是公司決定，以不符合錄用條件為由通知該員工解除勞動(dòng)合同。然而，該員工卻找到我們人力資源部門(mén)，主張公司操作違法，公司無(wú)權隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，要求公司恢復勞動(dòng)關(guān)系，或者向其按照一年工齡一個(gè)月工資的標準支付經(jīng)濟補償金。
到底是公司操作違法了？還是該員工的認識存在錯誤？
【回復】
首先，貴公司的操作確實(shí)存在違法之處。我們不妨來(lái)看《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規定：“在試用期間被證明不符合錄用條件”，這里已經(jīng)很明確地說(shuō)明了適用本條解除勞動(dòng)合同的一個(gè)時(shí)間限制———在試用期間。因此，對于貴公司該名員工已經(jīng)用期滿(mǎn)，過(guò)了試用期，就不能適用這一條款解除勞動(dòng)合同了。
其次，對于試用期滿(mǎn)以后，如果考核發(fā)現不合格，不能勝任工作的，公司應當執行《勞動(dòng)合同法》第四十條第(二)項的規定，對其進(jìn)行調崗或者培訓，經(jīng)調崗或培訓，仍然不能勝任工作的，公司可以提前一個(gè)月通知員工解除勞動(dòng)合同，并向其支付經(jīng)濟補償金。
提醒貴公司，應當提前進(jìn)行試用考核，在試用期內就決定是否正式錄用該員工。否則一旦試用期滿(mǎn)，即使考核不合格，勞動(dòng)合同也不能以“不符合錄用條件”為由隨時(shí)解除了。
我們建議，企業(yè)對試用期員工應當定期進(jìn)行考核，并要求各部門(mén)將最終的考核結果在員工使用期滿(mǎn)前一周上報給相關(guān)部門(mén)，以期及時(shí)決定是否對試用期員工轉正。
用好您的兼職工
【問(wèn)題】
我公司是一個(gè)集團型公司，其中一下屬公司在外地聘用了當地的兩人做兼職，集團每月代發(fā)工資，其他有關(guān)合同、社保均沒(méi)有辦理。請問(wèn)這樣用工有何風(fēng)險？如何進(jìn)行控制防范？
【回復】
首先，貴公司要確定這兩個(gè)人是否已經(jīng)與其他用人單位建立了全日制勞動(dòng)關(guān)系。所謂的兼職，就是指已經(jīng)與一個(gè)用人單位建立了全日制勞動(dòng)關(guān)系的員工利用工作之余，到另一家用人單位工作的一種情形。因此，如果這兩個(gè)人處于無(wú)業(yè)狀態(tài)而到貴公司工作，那么就不屬于兼職，而屬于建立勞動(dòng)關(guān)系了，那么現在貴公司和這兩名員工之間就應當是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，法律風(fēng)險非常大。
其次，如果這兩人確實(shí)已經(jīng)與其他用人單位建立了全日制勞動(dòng)關(guān)系，那么貴公司可以用他們作為兼職工。但需要這兩個(gè)人提交本單位同意其外出兼職的證明。因為根據《勞動(dòng)合同法》的規定，員工與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，嚴重影響本單位工作的，公司有權解除勞動(dòng)合同。根據國家的有關(guān)勞動(dòng)法規政策，因兼職而給本單位造成損失的，用兼職工的一方要承擔連帶賠償責任。因此，如果沒(méi)有其原單位同意其兼職的證明，貴公司使用他們將會(huì )有一定的風(fēng)險。
最后，為了以后不必要的糾紛，用兼職工還是應當與他們簽訂兼職協(xié)議以明確雙方的權利義務(wù)。
綜上，建議貴公司要求這兩人向公司提交兩份文件，一是他們與他們本單位的勞動(dòng)合同，一是他們本單位出具的同意他們外出兼職的書(shū)面證明。有了這兩份文件，貴公司方可與其簽訂兼職協(xié)議，用他們做兼職工。
此外，我們國家是不允許雙重社會(huì )保險關(guān)系存在的。如這兩名兼職職工在原用人單位已繳納了社會(huì )保險，那么在貴公司就不能再辦理社會(huì )保險了。
實(shí)習生是否適用《勞動(dòng)合同法》
【問(wèn)題】
我公司因為業(yè)務(wù)需要，準備聘用一部分在校大學(xué)生到公司實(shí)習。請問(wèn)，這部分實(shí)習生是否也適用《勞動(dòng)合同法》？是否一定要簽訂勞動(dòng)合同？這部分實(shí)習生在我司工作期間發(fā)生傷亡事故，是否要進(jìn)行工傷認定？公司是否要承擔工傷待遇的支付責任？
【回復】
根據《勞動(dòng)合同法》第二條的相關(guān)規定，該法適用于建立勞動(dòng)關(guān)系的主體雙方。因此，要適用《勞動(dòng)合同法》，該主體必須符合建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格。而《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第12條規定，在校生勤工助學(xué)的，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。據此，貴公司招用在校大學(xué)生實(shí)習，不屬于建立勞動(dòng)關(guān)系，也就不適用《勞動(dòng)合同法》，不一定要簽訂勞動(dòng)合同。
根據國家及地方的有關(guān)規定，工傷針對的是建立勞動(dòng)關(guān)系的用人單位和勞動(dòng)者。因此，對于不視為建立勞動(dòng)關(guān)系的在校大學(xué)生實(shí)習，工作期間發(fā)生傷亡事故，不適用有關(guān)工傷的規定。這類(lèi)人員適用的是最高人民法院于2003年公布的《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條的相關(guān)規定。所以，這部分實(shí)習生在工作期間發(fā)生傷亡事故，無(wú)需進(jìn)行工傷認定，貴公司也無(wú)需承擔工傷待遇的賠償責任。
需要提醒貴公司注意的是，有部分企業(yè)在與實(shí)習生的實(shí)習協(xié)議中約定：實(shí)習期間發(fā)生傷亡事故時(shí)，由實(shí)習生本人承擔責任，公司不承擔任何責任。這一約定屬于免責條款，與上述最高法院的司法解釋相沖突，應屬無(wú)效條款。根據上述最高法院的司法解釋規定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應當承擔賠償責任�？梢�(jiàn)，不管雇主是否存在過(guò)錯，不管雙方是否存在約定，最終作為雇主的用人單位都是要承擔賠償責任的。
借調期間的工傷保險誰(shuí)承擔
【問(wèn)題】
從去年年初起，丁某由我公司借調到某廠(chǎng)工作。但是，前不久丁某根據某廠(chǎng)的要求去某地出差時(shí)，發(fā)生了一起交通意外事故，丁某身受重傷。丁某認為自己是在出差期間受傷的，應當享受工傷待遇，某廠(chǎng)應當承擔工傷保險責任。然而某廠(chǎng)卻說(shuō)丁某是我公司的職工，這個(gè)責任應由我公司承擔。我公司覺(jué)得，職工已經(jīng)借調到某廠(chǎng)，并是為某廠(chǎng)出差受到傷害的，此責任應該由他們承擔。請問(wèn)，我公司的主張正確嗎？職工被借調期間因工受傷害的，到底應該由哪方承擔工傷保險責任呢？
【回復】
員工因工受傷享受工傷保險待遇，這是員工的法定權利。我國《工傷保險條例》第14條指出，因工外出期間，由于工作原因受到傷害應當認定為工傷。所以，對于丁某應享受工傷待遇是無(wú)可非議的。但是，因為丁某是在借調期間受到傷害的，應當由原單位還是借調單位承擔工傷保險責任呢？對此，《工傷保險條例》第41條作出了明確的規定：“職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法�！备鶕陨弦幎�，對于職工借調期間受到工傷事故傷害的這類(lèi)情況，應當由原用人單位來(lái)承擔工傷保險責任，同時(shí)，法律允許原用人單位與借調單位可以約定補償辦法，以平衡原用人單位與借調單位之間的利益。
具體到貴公司遇到的情況，貴公司作為原用人單位，應當承擔丁某的工傷保險責任，但在承擔責任后，可與某廠(chǎng)協(xié)商約定補償辦法。
因此，針對類(lèi)似情況，我們提醒用人單位，在發(fā)生員工借調關(guān)系時(shí)，應該在合同當中全面約定有關(guān)事項，包括借調員工發(fā)生工傷后的補償辦法等，如果在事情發(fā)生后再協(xié)商，就會(huì )出現一些麻煩，甚至會(huì )面臨一些風(fēng)險，若事先的借調合同能全面約定有關(guān)事項，那么這些麻煩和風(fēng)險就是能避免的。所以，為了避免不必要的風(fēng)險，建議用人單位注意借調合同中的約定。
能否不申請工傷認定
【問(wèn)題】
我公司的一名員工在工作中受傷，由于公司沒(méi)有為這名員工辦理工傷保險，因此我們認為沒(méi)有必要替這名員工向勞動(dòng)部門(mén)申請工傷認定。請問(wèn)，這么做可以嗎？
【回復】
工傷認定是工傷員工依法享受工傷待遇的前提。根據《工傷保險條例》第十七條的規定，無(wú)論是否參加了工傷保險，用人單位都應當為職工申請工傷認定；用人單位不按規定申請的，職工可在一年內直接向當地勞動(dòng)保障行政部門(mén)申請。用人單位未在規定的時(shí)限內提交工傷認定申請，在此期間發(fā)生符合法律規定的工傷待遇等有關(guān)費用由該用人單位負擔。
通過(guò)分析《工傷保險條例》我們發(fā)現，是否需要申請工傷認定、是否進(jìn)行傷殘等級鑒定，取決于是否發(fā)生工傷事件，而不取決于公司是否為員工辦理過(guò)工傷保險。是否辦理過(guò)工傷保險決定的是員工是否能夠享受工傷保險待遇。
因此，建議貴公司替這名員工向勞動(dòng)部門(mén)申請工傷認定。
工傷員工不是“大熊貓”
【問(wèn)題】
我公司生產(chǎn)部員工某某，在3個(gè)月前發(fā)生工傷，右手手指受傷，經(jīng)住院治療基本康復，但手指中的鋼釘還未拔除，已做工傷認定，但還未進(jìn)行傷殘等級鑒定，醫生為其開(kāi)具的病假條上建議進(jìn)行適當的工種工作。公司為其重新安排工作，任職生產(chǎn)安全員，不需要再進(jìn)行體力勞動(dòng)。公司已電話(huà)通知其多次要求來(lái)上班，但都被其以上班不利養傷為由拒絕，但實(shí)際上，他在家里幫妻子打理自家診所，對于這種情況公司該如何處理？
【回復】
這是一個(gè)關(guān)于工傷員工違紀該如何進(jìn)行處理的問(wèn)題。
實(shí)踐中，我們好多用人單位都對此存在誤區，錯誤地認為工傷員工如同國寶大熊貓，是不能解除勞動(dòng)合同的，應該養著(zhù)。
其實(shí)不然，根據《勞動(dòng)合同法》第四十二條的規定，對于在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的員工，公司是不能依據該法第四十條、第四十一條解除勞動(dòng)合同的。仔細研讀我們會(huì )發(fā)現：首先，工傷員工必須“喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力”，而根據《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準》中的規定，也就是工傷員工經(jīng)傷殘等級鑒定至少是十級以上，方可適用該條款；其次，這類(lèi)員工，即使是完全喪失勞動(dòng)能力的員工，也僅僅是針對《勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條受到保護，對于出現該法第三十九條的情形時(shí)，是不受保護的。
因此，可以確定，當工傷員工出現嚴重違反公司規章制度的情形時(shí)，公司照樣可以解除勞動(dòng)合同。
貴公司現在碰到的這個(gè)問(wèn)題，首先我們應當明確，在醫療機構建議的休養期滿(mǎn)以后，員工要想繼續休息，必須要有相應的證明，要么請病假，要么請事假。若既不請假，又拒絕上班的，則可按照公司的規章制度認定為曠工。曠工達到一定天數，公司完全可以依法予以辭退處理。
麻煩的工傷認定
【問(wèn)題】
我公司存在一個(gè)特殊情形，即公司生產(chǎn)區與宿舍區緊鄰，同屬一個(gè)廠(chǎng)區。近期，我公司一名生產(chǎn)操作工在非工作時(shí)間被公司的叉車(chē)給撞了，那么，請問(wèn)這種情況的員工是否屬于工傷，我公司該如何處理此事？
【回復】
對于這個(gè)問(wèn)題，我們首先要明確的是哪些情形會(huì )被認定為工傷。根據《工傷保險條例》的有關(guān)規定，非工作時(shí)間發(fā)生的傷亡事故，是否會(huì )被認定為工傷存在比較大的不確定性，需要看具體情形方可確定。
就貴公司這種情形，還是要分情況而定，如果是非工作時(shí)間非工作地點(diǎn)非工作原因受傷，那肯定不能認定為工傷，應當按照人身侵權處理，單位按照最高法院關(guān)于人身?yè)p害賠償的有關(guān)司法解釋承擔侵權責任。如果是非工作時(shí)間但在工作地點(diǎn)從事與工作有關(guān)的預備性或者收尾性工作而受傷，或者是上下班途中，發(fā)生的這起事故，則屬于工傷，單位應當按照《工傷保險條例》為其申報工傷認定，給予該員工工傷待遇。
因此，貴公司應當先行搜集有關(guān)證據，搞清到底是什么情形，再根據具體情形進(jìn)行處理。當然，由于公司申請工傷認定有一個(gè)月的時(shí)間限制，所以貴公司也可以將有關(guān)材料搜集好以后向有關(guān)部門(mén)提出工商認定的申請，由工傷認定部門(mén)確認該種情況是否屬于工傷�！」└澹簞趧�(dòng)法世界網(wǎng)首席顧問(wèn)魏浩征
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