中新網(wǎng)3月21日電 《中華工商時(shí)報》今日載文指出，《公司法》修訂后即將實(shí)施的股東代表訴訟制度，使市場(chǎng)從制度層面面臨解決這一難題的契機。該制度通過(guò)賦予中小投資者充分的訴訟權，將敲響上市公司高管違規的警鐘。目前，《公司法》的修改已正式納入全國人大常委會(huì )的立法程序。根據立法程序，新公司法預計最快將在三審后于6月底出臺。這意味著(zhù)，廣受關(guān)注的股東代表訴訟制已經(jīng)破冰在即。
高管不怕違規
近年來(lái)，大批上市公司問(wèn)題高管在清查中被曝光。據不完全統計，從2003年1月份到2004年6月，共有奧園發(fā)展、啤酒花等10位上市公司的高管外逃，卷走資金或造成的資金黑洞總計近百億。進(jìn)入2005年，高管問(wèn)題愈演愈烈，截止到2月2日，已有東北高速、山東巨力、開(kāi)開(kāi)實(shí)業(yè)、深圳機場(chǎng)等11家上市公司的12名高管落馬。在這些高管違規中，絕大多數都與上市公司直接相關(guān)，顯示上市公司監管上的缺陷相當嚴重，高管似乎并不怕違規。
用句準確點(diǎn)的話(huà)講，是高管違規及犯罪的成本太低，讓高管犯規屢禁不止。由于現有訴訟機制的不足，因高管違規導致權益受損的小股東，很難通過(guò)法律途徑對高管的行為進(jìn)行約束；而另一方面，盡管高管違規可能被處以行政處罰，犯罪者更會(huì )被追究刑事責任，但鑒于責任認定、違規程度等方面的確認的困難較大，執行力明顯不足，不足以給高管構成威懾。
問(wèn)題的關(guān)鍵在于，如何通過(guò)民事訴訟方式來(lái)加大高管的違規成本，破掉其“如意算盤(pán)”。對此，業(yè)內人士已經(jīng)形成共識。上海錦天城律師事務(wù)所嚴義明律師表示，必須在我國盡早建立股東代表訴訟制度，讓受損股東代表對違規的大股東及相關(guān)董事提出訴訟，使其承擔相應的責任。
國浩律師集團上海事務(wù)所宣偉華律師也指出，盡管中國證券民事訴訟機制已經(jīng)初步建立，然而，股東代表訴訟制度的缺位，使得目前的證券民事訴訟僅僅是股東直接提出民事訴訟，最終的“板子”往往一邊倒打到上市公司身上，而大股東或高級管理人員卻不用承擔責任，這顯然有失公平。應該通過(guò)建立股東代表訴訟制度問(wèn)責大股東及高管。
該“出手”時(shí)就出手
“股東代表訴訟”又稱(chēng)為派生訴訟，是當公司權益受到侵害，且公司未能追究侵害公司利益人的法律責任時(shí)，由股東代表公司對侵害人提起訴訟。與股東直接提出的民事訴訟不同，股東代表訴訟勝訴后的利益歸屬不是提起訴訟的股東本人，而是由公司獲得損害賠償。
業(yè)內人士表示，當前市場(chǎng)環(huán)境及投資者群體都在不斷走向成熟，設立股東代表訴訟制度已經(jīng)刻不容緩。
在不久前出爐的公司法草案中，股東代表訴訟制度已被明確提及。草案第七十條規定：“董事、高級管理人員違反前條規定，給公司造成損害的，股東可以書(shū)面請求監事會(huì )提起訴訟；有限責任公司不設監事會(huì )的，股東可以書(shū)面請求監事提起訴訟。監事違反前條規定，給公司造成損害的，股東可以書(shū)面請求董事會(huì )提起訴訟；有限責任公司不設董事會(huì )的，股東可以書(shū)面請求執行董事提起訴訟”。草案第七十一條規定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟�！�
專(zhuān)家表示，該制度將為困擾上市公司的一些頑疾開(kāi)出“良方”。比如，受上市公司高管的縱容，我國上市公司被大股東占用資金目前已高達近千億元之巨。一旦鼓勵中小投資者提出訴訟，將大大加快資金回收的力度。允許大股東實(shí)施侵害上市公司利益行為的董事，將因未盡忠實(shí)義務(wù)和善管義務(wù)，與大股東一起承擔連帶返還責任；監事如未盡監督之責，也應對大股東的侵權行為承擔連帶返還責任。
可操作性是關(guān)鍵
法律界人士認為，實(shí)施股東代表訴訟制的最大意義在于發(fā)揮違法行為的抑制機能，不僅要使公司的損害能夠得到補償或追償，更要鞭策和警示潛在的責任人，抑制違法行為。但要達到這個(gè)目的，關(guān)鍵在于完善制度的可操作性，使其警示作用能得以發(fā)揮。
可以預見(jiàn)的是，在具體的實(shí)施細則出臺之前，股東代表訴訟在現實(shí)操作中還將面臨諸多阻礙。比如：股東的起訴權問(wèn)題。在上述第一個(gè)案件中，法院提出股東代表訴訟先應征求全體股東的同意，這顯然在多數情況下難以行得通。法院的意圖在于：一是考慮到起訴股東的代表性，二是防止惡意地濫用股東代表訴訟。在這方面，亟待建立相關(guān)法律制度加以規范，可對起訴者的持股期限、持股數量等做出限制。例如，臺灣地區法律規定起訴的股東應持有公司5%以上股份。國內有律師認為，針對國內上市公司流通股股東分散的特點(diǎn)，起訴者須持有1%以上股份。
還有一個(gè)問(wèn)題是流通股股東起訴的動(dòng)因。在股東代表訴訟制度下，官司獲勝大股東還款給上市公司，或高管對上市公司做出賠償后，起訴股東的應得是個(gè)值得考慮的問(wèn)題�！按蜈A(yíng)了官司拿不到錢(qián)”，可能會(huì )導致流通股股東起訴動(dòng)力不足。
再有，就是訴訟的前置程序問(wèn)題。按照國際慣例，只有在公司的董事會(huì )、股東會(huì )或監事會(huì )不愿出面追究責任高管的情況下，才進(jìn)行股東代表訴訟。盡管如此，流通股股東要獲得這種書(shū)面確認卻非易事。這一前置程序是否設置，是國內實(shí)施該制度時(shí)需要考慮的。(陳賦斌)
